číslo jednací: 28007/2024/163
spisová značka: R0110/2024/VZ
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | I/20 České Budějovice, severní spojka – geotechnický monitoring (GTM) |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno |
| Rok | 2024 |
| Datum nabytí právní moci | 29. 7. 2024 |
| Související rozhodnutí | 21652/2024/500 28007/2024/163 |
| Dokumenty |  2024_R0110.pdf 413 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0110/2024/VZ Číslo jednací: ÚOHS-28007/2024/163 |
|
Brno 25. 7. 2024 |
V řízení o rozkladu ze dne 12. 6. 2024 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –
- společností dodavatelů „S+G sdružení pro GTM I/20 Č. Budějovice, severní spojka“ tvořenou společníky:
- SAMSON PRAHA, spol. s r.o., IČO 48539589, se sídlem Štěpánská 642/41, 110 00 Praha,
- GeoTec-GS, a.s., IČO 25103431, se sídlem Chmelová 2920/6, 106 00 Praha,
ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 25. 4. 2024 společníkem GeoTec-GS, a.s., IČO 25103431, se sídlem Chmelová 2920/6, 106 00 Praha,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0197/2024/VZ, č. j. ÚOHS-21652/2024/500 ze dne 29. 5. 2024, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 29. 2. 2024 na návrh z téhož dne, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –
- Ředitelství silnic a dálnic s. p., IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha,
učiněných při zadávání veřejné zakázky „I/20 České Budějovice, severní spojka – geotechnický monitoring (GTM)“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 10. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 10. 2023, pod ev. č. Z2023-045160, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 9. 10. 2023 pod ev. č. 617136-2023, ve znění pozdějších oprav, jehož dalším účastníkem je vybraný dodavatel –
- společnost dodavatelů „BUDVAJZR GTM“tvořená společníky:
- SONDEO s.r.o., IČO 02870819, se sídlem Gajdošova 3255/102, 615 00 Brno,
- GEOtest, a.s., IČO 46344942, se sídlem Šmahova 1244/112, 627 00 Brno,
- Gecons s.r.o., IČO 07809069, se sídlem Vídeňská 297/99, 639 00 Brno,
ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 9. 4. 2024 vedoucím společníkem SONDEO s.r.o., IČO 02870819, se sídlem Gajdošova 3255/102, 615 00 Brno, jenž je zastoupen na základě plné moci ze dne 11. 4. 2024 Mgr. Tadeuszem Zientkem, advokátem, ev. č. ČAK 11385, se sídlem Stodolní 1785/31, 702 00 Ostrava,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0197/2024/VZ, č. j. ÚOHS-21652/2024/500 ze dne 29. 5. 2024
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení realizované zadavatelem
1. Ředitelství silnic a dálnic s. p., IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha, (dále jen „zadavatel“) zahájilo podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“)[1] otevřené řízení na veřejnou zakázku „I/20 České Budějovice, severní spojka – geotechnický monitoring (GTM)“ (dále jen „veřejná zakázka“), jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 10. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 10. 2023, pod ev. č. Z2023-045160, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 9. 10. 2023 pod ev. č. 617136-2023, ve znění pozdějších oprav (dále jen „zadávací řízení“).
2. Předmětem plnění veřejné zakázky je provádění geotechnického monitoringu při realizaci stavby „I/20 České Budějovice, severní spojka“.
3. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí 18 652 105 Kč bez DPH.
4. Zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek 3 nabídky, kromě jiného nabídku společnosti dodavatelů „BUDVAJZR GTM“ tvořené společníky SONDEO s.r.o., IČO 02870819, se sídlem Gajdošova 3255/102, 615 00 Brno, (dále jen „SONDEO“), GEOtest, a.s., IČO 46344942, se sídlem Šmahova 1244/112, 627 00 Brno, a Gecons s.r.o., IČO 07809069, se sídlem Vídeňská 297/99, 639 00 Brno, (společnost „BUDVAJZR GTM“ dále jen „vybraný dodavatel“ nebo „společnost BUDVAJZR GTM“), a nabídku společnosti dodavatelů „S+G sdružení pro GTM I/20 Č. Budějovice, severní spojka“, tvořenou společníky SAMSON PRAHA, spol. s r. o., IČO 48539589, se sídlem Štěpánská 642/41, 110 00 Praha, (dále jen „SAMSON PRAHA“) a GeoTec-GS, a.s., IČO 25103431, se sídlem Chmelová 2920/6, 106 00 Praha, (společnost „S+G sdružení pro GTM I/20 Č. Budějovice, severní spojka“ dále jen „navrhovatel“).
5. Zadavatel rozhodl dne 23. 1. 2024 o výběru společnosti BUDVAJZR GTM (dále jen „rozhodnutí o výběru“).
6. Proti rozhodnutí o výběru podal navrhovatel námitky ze dne 5. 2. 2024 (dále jen „námitky“), které zadavatel odmítl rozhodnutím ze dne 19. 2. 2024 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“).
II. Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
7. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný k výkonu dozoru nad zadáváním veřejných zakázek a zvláštními postupy podle § 248 ZZVZ, obdržel dne 29. 2. 2024 návrh navrhovatele z téhož dne proti rozhodnutí o výběru a rozhodnutí o námitkách (dále jen „návrh“).
8. Dnem, kdy Úřad obdržel návrh, bylo podle § 249 ZZVZ ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0197/2024/VZ, jehož účastníky jsou podle § 256 ZZVZ zadavatel, navrhovatel a vybraný dodavatel (dále jen „správní řízení“).
III. Napadené rozhodnutí Úřadu ze dne 29. 5. 2024
9. Dne 29. 5. 2024 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0197/2024/VZ, č. j. ÚOHS-21652/2024/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“), jímž podle § 265 písm. a) ZZVZ zamítl návrh navrhovatele, neboť nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření.
10. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že zadavatel požadoval jako kritérium technické kvalifikace v čl. 4.4.3 zadávací dokumentace doložení praxe dodavatele spočívající v realizaci 2 zakázek, jejichž předmětem byla služba geotechnického monitoringu při realizaci stavby s cenou min. 5 mil. Kč bez DPH pro každou z těchto zakázek. Služba musela být poskytnuta za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení (přičemž se považovala za splněnou, pokud byla v průběhu této doby dokončena alespoň v rozsahu odpovídajícímu požadavkům zadavatele v čl. 4.4.3 zadávací dokumentace) a měla být uvedena její cena, doba poskytování a identifikace objednatele na formuláři dle přílohy 2.2.2 zadávací dokumentace.
11. Úřad zjistil, že vybraný dodavatel ve své nabídce vyplnil na formuláři dle přílohy 2.2.2 zadávací dokumentace čestné prohlášení, že řádně poskytoval služby geotechnického monitoringu ve smyslu požadavku na technickou kvalifikaci dle čl. 4.4.3 zadávací dokumentace, přičemž jako jednu z požadovaných referenčních služeb označil zakázku „Adamov – Blansko, BC, SO 26-29-03 Jednokolejný tunel Blanenský č. 8/2 s e. č. 226, geotechnický monitoring při realizaci stavby“ (dále jen „Jednokolejný tunel Blanenský“). Vybraný dodavatel k této referenční zakázce uvedl, že se jednalo o službu geotechnického monitoringu při realizaci stavby, jejíž celková cena činila 5 712 735 Kč bez DPH, přičemž za datum zahájení poskytování služeb označil listopad roku 2021 a datum jejich ukončení listopad roku 2022. Zadavatel dospěl k závěru, že tato zakázka odpovídá jeho požadavkům stanoveným v čl. 4.4.3 zadávací dokumentace.
12. K pochybnostem navrhovatele o dokončení referenční zakázky „Jednokolejný tunel Blanenský“ v listopadu 2022 Úřad uvedl, že navrhovatel zaměňuje tuto referenční zakázku na služby se zakázkou na stavební práce „Adamov – Blansko, BC“, jejíž byla součástí. Navrhovatel v námitkách a v návrhu předkládal výlučně argumentaci (vč. dokumentů) vztahující se k zakázce „Adamov – Blansko, BC“, a proto ji zadavatel v rozhodnutí o námitkách správně odmítl jako nedůvodnou. Úřad současně podotkl, že i v případě, kdyby vybraný dodavatel uvedl zakázku, jejíž plnění nebylo doposud dokončeno, nebylo by to v rozporu s čl. 4.4 zadávací dokumentace. Sám navrhovatel ve své nabídce uvedl několik referenčních zakázek, u nichž plnění ze smlouvy probíhalo.
13. Navrhovatel dále v návrhu namítal, že referenční zakázka „Jednokolejný tunel Blanenský“ byla realizována v rozporu s § 105 odst. 2 ZZVZ, neboť činnost geotechnického monitoringu u zakázky „Adamov – Blansko, BC“ měla být prováděna v souladu s čl. 15 a násl. smlouvy uzavřené dne 5. 8. 2021 mezi objednatelem Správou železnic, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1, (dále jen „Správa železnic“) a zhotovitelem společností „AdaBla“, jejímž vedoucím společníkem byla společnost OHLA ŽS, a.s., IČO 46342796, se sídlem Tuřanka 1554/115b, 627 00 Brno, (dále jen „OHLA ŽS“) na provedení stavební zakázky „Adamov – Blansko, BC“ (dále jen „smlouva na zakázku ‚Adamov – Blansko, BC‘“) výlučně zhotovitelem této veřejné zakázky. Jednou z těchto činností byl také „SO 26-29-03 Jednokolejný tunel Blanenský č. 8/2 s e. č. 226“. Dle Úřadu z rozhodnutí o námitkách vyplývá, že zadavatel dospěl k závěru, že výhrada dle § 105 odst. 2 ZZVZ se týkala výlučně předmětu stavby, a že případné porušení této výhrady nebrání v uznání referenční zakázky, neboť by se jednalo o porušení smluvního závazku týkajícího se zcela odlišné zakázky „Adamov – Blansko, BC“.
14. Dle Úřadu z obsahu smlouvy uzavřené na zakázku „Adamov – Blansko, BC“ sice není zřejmý přesný výčet služeb, které byly omezeny výhradou dle § 105 odst. 2 ZZVZ, avšak dle Úřadu zpravidla platí, že tímto způsobem jsou vyhrazeny činnosti týkající se takové části plnění veřejné zakázky, která je pro zadavatele zcela stěžejní, případně spojena s vyšší rizikovostí. Vzhledem k tomu, že předmětem smlouvy na zakázku „Adamov – Blansko, BC“ bylo zhotovení stavby, je dle Úřadu pravděpodobné, že i výhrada dle § 105 odst. 2 ZZVZ k části zakázky označené jako „SO 26-29-03 Jednokolejný tunel Blanenský č. 8/2 s e. č. 226“ se týkala zhotovení stavby, a nikoli služby geotechnického monitoringu. Zadavateli proto nemusely z tohoto důvodu vzniknout pochybnosti o pravdivosti informací doložených vybraným dodavatelem. Zadavatel však i přesto přistoupil k dalšímu prověření veřejně dostupných informací, a to konkrétně formou zajištění obsahu prezentace projektanta referenční zakázky „Jednokolejný tunel Blanenský“ ze dne 14. 9. 2022 uveřejněné na oficiálních stránkách České tunelářské asociace. Z této prezentace je zřejmé, že v souvislosti s provedením služeb geotechnického monitoringu zde byla uvedena právě i společnost SONDEO. Úřad nadto dodal, že i v případě, kdyby se výhrada uvedená ve smlouvě na zakázku „Adamov – Blansko, BC“ vztahovala k samotné službě geotechnického monitoringu, nelze bez dalšího tvrdit, že tuto službu nebylo možné uskutečnit prostřednictvím jiného subjektu, neboť dle článku 15.2 smlouvy na zakázku „Adamov – Blansko, BC“ platilo, že „pokud by plnění měl poskytovat jiný subjekt na straně Zhotovitele, pak pouze pokud prokáže, že rovněž splňuje předmětnou kvalifikaci v potřebném rozsahu a Objednatel tuto skutečnost potvrdí písemným souhlasem“.
15. K argumentaci navrhovatele tím, že poté co podal námitky, tak mu společnost Angermeier Engineers, s.r.o., IČO 62418882, se sídlem Poličanská 2706, Újezd nad Lesy, 190 16 Praha 9, (dále jen „Angermeier Engineers“) potvrdila, že na zakázce „Adamov – Blansko, BC“ prováděla geotechnický monitoring a těchto společností bylo více, Úřad předně uvedl, že námitky neobsahovaly žádnou informaci o komunikaci mezi navrhovatelem a společností Angermeier Engineers, a proto zadavatel na ni nemohl jakkoli reagovat. Úřad nadto konstatoval, že toto tvrzení samo o sobě nerozporuje rozsah plnění uvedený vybraným dodavatelem v seznamu poskytnutých služeb, ani jím doloženou cenu služeb geotechnického monitoringu. Úřad rovněž poukázal na skutečnost, že navrhovatel musel mít tuto informaci již při podání námitek, protože se na zakázce „Adamov – Blansko, BC“ účastnil jako jeden z dodavatelů.
16. Úřad shrnul, že vybraný dodavatel prokázal ve své nabídce splnění kritérií technické kvalifikace v souladu se zadávací dokumentací prostřednictvím seznamu poskytnutých služeb dle stanoveného formuláře. Zadavatel nedisponoval v daný moment žádnými relevantními indiciemi, které by alespoň potenciálně věrohodným způsobem zpochybňovaly správnost, resp. věrohodnost informací uvedených vybraným dodavatelem, a proto mu nelze vytýkat, že na základě seznamu poskytnutých služeb konstatoval, že vybraný dodavatel řádně prokázal předmětnou technickou kvalifikaci, resp. nebyl důvod pro to, aby zadavatel využil fakultativní postup podle § 46 odst. 1 ZZVZ. Dle Úřadu ani navrhovatel v námitkách neuvedl žádná podložená tvrzení, kterými by vyvrátil informace uvedené vybraným dodavatelem v seznamu významných služeb, a proto zadavatel neměl na jejich základě důvod vyžadovat od vybraného dodavatele další vysvětlení. Zadavatel tudíž nepochybil, pokud dospěl k závěru, že referenční zakázka „Jednokolejný tunel Blanenský“ splnila jeho požadavky vymezené v zadávací dokumentaci.
17. K námitce navrhovatele, že zadavatel nedostatečně vypořádal jeho námitky, Úřad uvedl, že zadavatel opřel rozhodnutí o námitkách o konkrétní skutečnosti, jimiž vyvrátil tvrzení navrhovatele obsažené v námitkách. Dle Úřadu se zadavatel vyjádřil ke každému z bodů námitek navrhovatele a v rámci vypořádání každého z nich uvedl vlastní podrobný komentář, proč dané námitce nelze vyhovět. Systematika odůvodnění rozhodnutí o námitkách je jasná a přehledná, jeho obsah je srozumitelný a dostatečně podrobný, a to i vzhledem k rozsahu rozhodnutí o námitkách, které obsahově kopíruje počet stran podaných námitek. Dle Úřadu tak zadavatel odůvodnil rozhodnutí o námitkách v souladu s § 245 odst. 1 ZZVZ.
IV. Rozklad navrhovatele ze dne 12. 6. 2024
18. Dne 12. 6. 2024 obdržel Úřad rozklad navrhovatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí (dále jen „rozklad“). Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 29. 5. 2024. Konec 15denní odvolací lhůty dle § 83 správního řádu připadl na čtvrtek 13. 6. 2024. Navrhovatel tedy podal rozklad v zákonné lhůtě.
19. Navrhovatel v rozkladu namítá, že Úřad se nezabýval jím navrženými důkazy a důkazy, které shromáždil jako podklad napadeného rozhodnutí, a současně řádně neoznačil všechny podklady, z nichž při vydání napadeného rozhodnutí vycházel. Úřad nedostatečně zjistil skutkový stav věci, a proto dospěl k nesprávnému právnímu posouzení a v rozporu s § 68 odst. 3 správního řádu náležitě neodůvodnil závěr o zamítnutí návrhu navrhovatele, což způsobuje nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí. Pokud by Úřad kvalifikovaně přezkoumal všechny skutečnosti uvedené v návrhu, resp. veškeré podklady rozhodnutí, nemohl by dospět k závěru o zamítnutí návrhu. Skutečnost, že navrhovatelem namítané skutečnosti nejsou důvodné, musí Úřad ve správním řízení náležitě zjistit a prokázat.
20. Dle navrhovatele Úřad v rozporu s § 3 správního řádu nedostatečně zjistil skutkový stav, protože se zcela opomenul vypořádat s částí návrhu, že referenční zakázka vybraného dodavatele nesplňuje kritéria uvedená v čl. 4.4.3 zadávací dokumentace. Z tohoto důvodu je napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. Navrhovatel v námitkách i v návrhu opakovaně upozorňoval na důvodné pochybnosti o skutečnosti, zda vybraný dodavatel do minimálního finančního objemu požadované reference nezahrnul i služby, které do geotechnického monitoringu zařadit nelze. Úřad nezkoumal a neověřoval, zda referenční zakázka byla poskytnuta vybraným dodavatelem v požadovaném finančním objemu, ačkoliv toto prověření bylo v návrhu jednoznačně požadováno, včetně návrhu příslušných důkazů. Posouzení pravdivosti reference vybraného dodavatele je přitom klíčové pro závěr Úřadu o zamítnutí návrhu navrhovatele.
21. Navrhovatel uvádí, že Úřad usnesením ze dne 25. 3. 2024 určil vybranému dodavateli lhůtu k doložení podkladů o realizaci referenční zakázky. Z tohoto úkonu Úřadu je zřejmé, že i Úřad měl pochybnosti, zda referenční zakázka splňuje podmínky zadávací dokumentace, a současně nedisponoval všemi podklady, aby v dané chvíli mohl rozhodnout. Zároveň je zjevné, že Úřad shromažďoval podklady napadeného rozhodnutí, které jsou součástí správního spisu, přičemž v napadeném rozhodnutí tyto podklady zcela opomenul. Dne 27. 3. 2024 Úřad obdržel sdělení vybraného dodavatele, včetně doložení dokladů o realizaci referenční zakázky, a to referenčního listu zakázky ze dne 4. 9. 2023, oznámení subdodavatelů ze dne 20. 10. 2021 a e-mailu ze dne 18. 10. 2023. Úřad tyto podklady pouze na straně 13 napadeného rozhodnutí vyjmenovává, nicméně dále se k nim již nijak nevyjadřuje a právně je neposuzuje. Navrhovatel se ani nedozvěděl z napadeného rozhodnutí důvody, proč Úřad v rámci hodnocení důkazů nepovažoval tento podklad za relevantní pro své rozhodnutí, byl-li prokazatelně shromážděn za účelem jeho vydání a je pro posouzení věci a úspěšnosti návrhu klíčový. Navrhovatel jednak ve vyjádření ze dne 26. 4. 2024 jednoznačně vymezil Úřadu, které podklady je potřeba doplnit, aby bylo možné rozhodnout, a jednak ve vyjádření ze dne 9. 5. 2024 upozornil Úřad na to, že podklady doložené vybraným dodavatelem potvrzují skutkový stav uvedený v návrhu, tj. nesplnění podmínek kvalifikace ze strany vybraného dodavatele. Takový postup Úřadu považuje navrhovatel za závažné porušení zásady materiální pravdy, obzvláště v situaci, kdy měl z obsahu návrhu výslovné indicie, že by se měl těmito skutkovými okolnostmi případu zabývat.
22. Dle navrhovatele referenční list zakázky uvádí hodnotu poskytnutých prací společností SONDEO ve výši cca 5,7 mil. Kč bez DPH, avšak nespecifikuje části, které příslušejí k činnostem uvedeným v tomto referenčním listu, vykonávaným dle oznámení subdodavatelů, ani dalším činnostem dle e-mailu. Navrhovatel upozorňuje na to, že oznámení subdodavatelů uvádí výši [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ] % souhrnně pro tři činnosti, přičemž dle registru smluv i profilu zadavatele činí cena dle smlouvy na zakázku „Adamov – Blansko, BC“ cca 2,6 mld. Kč bez DPH a dle posledního uveřejněného dodatku č. 13 cca 3,1 mld. Kč bez DPH, přičemž [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ] % z těchto cen nedosahuje částky 5,7 mil. Kč bez DPH uvedené v referenčním listu, ani limitu požadovaného zadavatelem ve výši 5 mil. Kč bez DPH. E-mail uvádí potvrzení realizace souhrnně pro dvě činnosti (geotechnický monitoring a dozor), přičemž neuvádí ani souhrnnou hodnotu, ani hodnotu těchto činností samostatně. Není tak zřejmé, jaká hodnota ze souhrnně uvedených činností přísluší které vykonávané části prací (dozoru a zbývajícím činnostem geotechnického monitoringu).
23. Pokud by Úřad vyšel z předložených podkladů, musel by dle navrhovatele dojít k závěru, že referenční zakázka vybraného dodavatele nesplňuje kritéria pro její uznání uvedená v čl. 4.4.3 zadávací dokumentace. Úřad tak svým postupem akceptoval a legalizoval, že vybraný dodavatel může uvádět v nabídce prokazatelně nepravdivé informace bez jakéhokoliv postihu.
Návrh rozkladu
24. Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadané rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení.
Vyjádření zadavatele ze dne 20. 6. 2024 k rozkladu
25. Zadavatel ve vyjádření ze dne 20. 6. 2024 k rozkladu v prvé řadě uvádí, že si zcela stojí za svým postupem v zadávacím řízení i při vyřizování námitek navrhovatele a trvá na všech svých argumentech uvedených v rozhodnutí o námitkách a vyjádření k návrhu. Zadavatel považuje napadené rozhodnutí za správné a souladné jak se ZZVZ, tak se správním řádem, a proto navrhuje, aby předseda Úřadu rozklad zamítl.
26. Zadavatel konstatuje, že navrhovatel v rozkladu napadá postup Úřadu, jenž si od vybraného dodavatele vyžádal usnesením ze dne 25. 3. 2024 doložení dokladů o realizaci referenční zakázky, jejíž uznání zadavatelem je předmětem sporu. Zadavatel zdůrazňuje, že z předložených dokladů nevyplývá, že by společnost SONDEO referenční zakázku nerealizovala, což ostatně navrhovatel v rozkladu ani nijak konkrétně a podloženě neodůvodňuje. Dle zadavatele se však zejména jedná o doklady, které Úřad neměl po vybraném dodavateli vůbec požadovat. Zadavatel je toho názoru, že Úřad postupoval zcela správně, když předmětné doklady nezahrnul do podkladů napadeného rozhodnutí, protože šlo o doklady zcela nadbytečné pro naplnění role Úřadu jakožto přezkumného orgánu, který nemá nahrazovat úlohu zadavatelů a sám posuzovat kvalifikaci dodavatelů. Úkolem Úřadu je přezkoumávat postup zadavatelů, v tomto případě pak konkrétně posoudit, zda zadavatel správně uznal referenční zakázku a zda rozhodnutí o námitkách bylo v souladu se ZZVZ. K tomu měl Úřad dostatek podkladů, neboť zadavatel svůj postup řádně zaznamenal v dokumentaci o zadávacím řízení a odůvodnil ho v rozhodnutí o námitkách. Úřad tak měl veškeré podklady k tomu, aby mohl dospět k závěru, že postup zadavatele byl zcela v souladu se ZZVZ. Zadavatel má za to, že už samotným vyžádáním si dalších podkladů od vybraného dodavatele Úřad vykročil mimo hranice svého přezkumu.
27. Zadavatel uvádí, že v zadávacím řízení i v řízení o námitkách postupoval transparentně a zákonně, o čemž svědčí i jednoznačný postoj Úřadu, který potvrdil, že zadavatel nemusel blíže prověřovat referenční zakázku ani po obdržených námitkách, protože mu na jejich základě nemohla vzniknout důvodná pochybnost. Pokud nemohla vzniknout důvodná pochybnost zadavateli, pak stěží mohla vzniknout na základě stejných podkladů Úřadu (obsahem návrhu žádné nové důkazy nebyly). A jestliže zadavatel nebyl povinen blíže prověřovat referenční zakázku, tím spíše ji neměl blíže prověřovat Úřad, který má toliko posuzovat postup zadavatele, a ne sám prověřovat nabídky.
Vyjádření vybraného dodavatele ze dne 24. 6. 2024 k rozkladu
28. Vybraný dodavatel ve vyjádření ze dne 24. 6. 2024 k rozkladu uvádí, že se ztotožňuje s napadeným rozhodnutím a považuje ho za věcně správné, logické, přesvědčivé a za zcela zákonné, a proto navrhuje, aby předseda Úřadu rozklad zamítl a napadené rozhodnutí potvrdil.
29. Dle přesvědčení vybraného dodavatele zadavatel postupoval zcela v souladu se zákonem, když rozhodl o výběru dodavatele mj. i na podkladě čestného prohlášení (seznamu významných služeb) vybraného dodavatele, které plně odpovídalo požadavkům zadávací dokumentace a ZZVZ. V tomto čestném prohlášení byly pravdivě a úplně obsaženy veškeré potřebné údaje k prokázání splnění daného kvalifikačního kritéria vybraným dodavatelem. Stejně tak zadavatel nemohl porušit zákon, pokud na toliko obecné a zjevně bezpředmětné proklamace obsažené v námitkách navrhovatele nereagoval tak, že by začal na všech myslitelných místech složitě a zdlouhavě ověřovat údaje předložené vybraným dodavatelem. Kvalita a hloubka podaných námitek nemohla v žádném případě založit na straně zadavatele jakoukoli pochybnost o pravdivosti údajů předložených vybraným dodavatelem. Zadavatel se s podanými námitkami vypořádal řádně a s logickým a přesvědčivým odůvodněním.
30. Jakkoli vybraný dodavatel chápe snahu Úřadu alespoň v základním rozsahu prověřit, zda se při zadávání veřejných zakázek neděje zjevné bezpráví, tak hloubkové prověřování referencí by samozřejmě nemělo být předmětem zahájeného řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Ostatně takovéto pojetí by bylo i v rozporu s logikou přezkumu jako takového a v rozporu se zásadou rychlosti a hospodárnosti, jakožto naprosto stěžejními zásadami řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Výsledkem přezkumu by měla být odpověď na otázku, zda byl postup zadavatele v daném okamžiku a za daných okolností správný a zákonný. To se promítá do velmi přísně pojaté koncentrace řízení, podle níž vše, co navrhovatel mohl uvést, měl uvést již v námitkách tak, aby zadavatel dostal příležitost být s námitkami konfrontován a řádně je vypořádat. Z tohoto pohledu jsou dodatečná tvrzení uvedená navrhovatelem postupně v návrhu, replice ze dne 26. 4. 2024 i rozkladu procesně nepřípustná, neboť se v daný okamžik jednalo o skutečnosti, které navrhovatel mohl a měl uvést podstatně dříve.
31. Vybraný dodavatel uvádí, že rozkladová argumentace navrhovatele spočívá toliko v tom, že se opětovně velmi opožděně snaží vnášet další zcela vyfabulované pochybnosti do realizace předmětné referenční zakázky, což však nemůže obstát. Navrhovatel opožděně a účelově překrucuje obsah referenčního listu, ze kterého zcela určitě nevyplývá, že by součástí zakázky byl dozor nebo [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ] a že by cena plnění byla na úrovni [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ] % z původní ceny smlouvy mezi objednatelem referenční zakázky a Správou železnic. Z referenčního listu vyplývá poskytnutí výhradně komplexních služeb geotechnického monitoringu za cenu, za jakou byl skutečně poskytnut.
V. Řízení o rozkladu
32. Úřad po doručení rozkladu neshledal důvody pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí podle § 87 správního řádu, a proto podle § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
33. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadaného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
34. Výrok napadeného rozhodnutí a jeho nosné důvody jsou správné a v souladu s právními předpisy. V odůvodnění napadeného rozhodnutí jsem shledal procesní nedostatky, které neměly žádný vliv na rozhodnutí ve věci a které jsem napravil prostřednictvím odůvodnění tohoto rozhodnutí, a to v souladu s konstantní judikaturou Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“), podle níž rozhodnutí prvního stupně a rozhodnutí o odvolání (rozkladu) podaném proti němu tvoří jeden celek (viz např. rozsudky NSS č. j. 5 Afs 16/2003-56, č. j. 9 As 64/2007-98, č. j. 4 Ads 114/2011-105, č. j. 6 Ads 134/2012-47, č. j. 6 As 161/2013-25 nebo č. j. 4 As 207/2020-40).
35. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu.
VI. K důvodům potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu
36. Navrhovatel v rozkladu stručně řečeno namítá (blíže viz body 19-23 tohoto rozhodnutí), že Úřad nedostatečně posoudil, zda referenční zakázka „Jednokolejný tunel Blanenský“ odpovídá požadavkům zadavatele v čl. 4.4.3 zadávací dokumentace. Úřad tak měl učinit na základě jeho argumentace a návrhu důkazů obsažených v návrhu a námitkách, které návrhu předcházely, podkladů obdržených v průběhu správního řízení a vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí. K tomu uvádím následující.
Shrnutí relevantních skutečností
37. Zadavatel stanovil v článku 4.4.3 zadávací dokumentace, že „požaduje praxi dodavatele spočívající v realizaci 2 zakázek, jejichž předmětem bylo provádění geotechnického monitoringu dopravní stavby nebo pozemní stavby, s cenou poskytované služby geotechnického monitoringu ve výši min. 5 mil. Kč bez DPH pro každou z uvedených zakázek“. Podle čl. 4.4.1 zadávací dokumentace se mělo jednat o služby poskytnuté dodavatelem za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, přičemž podle čl. 4.4.2 zadávací dokumentace se tato doba považuje za splněnou, pokud služba uvedená v příslušném seznamu byla v průběhu této doby dokončena alespoň v rozsahu odpovídajícímu požadavkům zadavatele uvedeným v čl. 4.4.3 zadávací dokumentace. Dodavatelé měli tyto skutečnosti prokázat předložením vyplněného formuláře č. 2.2.2 „Seznam poskytnutých služeb“, který byl přílohou zadávací dokumentace.
38. Vybraný dodavatel učinil součástí své nabídky seznam poskytnutých služeb ze dne 21. 11. 2023, který zpracoval vyplněním formuláře č. 2.2.2 zadávací dokumentace (dále jen „seznam poskytnutých služeb ze dne 21. 11. 2023“), v němž čestně prohlásil, že řádně poskytoval dvě služby ve smyslu požadavku zadavatele na kvalifikaci dle čl. 4.4 zadávací dokumentace. Jednou z těchto služeb byla zakázka „Jednokolejný tunel Blanenský“ provedená společností SONDEO, s cenou 5 712 735 Kč, jejímž předmětem byl geotechnický monitoring dopravní stavby „Adamov – Blansko, BC“, s dobou poskytování služeb 11/2021–11/2022, jejímž objednatelem byla společnost OHLA ŽS.
39. Z protokolu ze dne 4. 1. 2024 o druhém jednání komise ustanovené zadavatelem vyplývá, že komise dospěla k závěru, že společnost BUDVAJZR GTM splnila podmínky účasti v zadávacím řízení a její nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější, a proto zadavateli doporučila, aby ji vybral k uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky. Zadavatel následně dne 23. 1. 2024 rozhodl o výběru tohoto dodavatele.
40. Zadavatel obdržel námitky navrhovatele ze dne 5. 2. 2024 proti rozhodnutí o výběru, v nichž navrhovatel namítal, že zadavatel neměl postaveno najisto, že zakázka „Jednokolejný tunel Blanenský“ splňuje kritéria požadovaná v čl. 4.4.3 zadávací dokumentace, neboť:
a. z protokolu o posouzení splnění podmínek účasti není zřejmé a doložené, v jakém věcném profesním a časovém rozsahu se vybraný dodavatel na zakázce skutečně podílel;
b. z veřejně dostupných zdrojů vyplývá, že stále probíhá plnění ze smlouvy na zakázku „Adamov – Blansko, BC“, a proto je referenční zakázka „Jednokolejný tunel Blanenský“ nedokončená;
c. existence referenční zakázky „Jednokolejný tunel Blanenský“ porušuje § 105 odst. 2 ZZVZ, protože Správa železnic si v zadávací dokumentaci a rovněž v čl. 15 smlouvy na zakázku „Adamov – Blansko, BC“ vyhradila požadavek, že konkrétní významné činnosti při plnění této veřejné zakázky budou plněny přímo společností „AdaBla“, přičemž jednou z těchto činností byl i „SO 26‐29‐03 Jednokolejný tunel Blanenský č. 8/2 s e. č. 226“. Vybraný dodavatel tak doložil pro účely splnění podmínek účasti referenční zakázku, která je porušením zadávací dokumentace a smlouvy o dílo nadlimitní veřejné zakázky veřejného zadavatele financované z operačních programů EU. Navrhovatel tak měl důvodné pochybnosti, zda vznikl závazek mezi společnostmi SONDEO a OHLA ŽS, a pokud ano, tak referenční zakázka „Jednokolejný tunel Blanenský“ stejně nemohla být zadavatelem přijata pro porušení § 105 odst. 2 ZZVZ.
Dle navrhovatele z právě uvedených důvodů nebylo možné uznat referenční zakázku „Jednokolejný tunel Blanenský“ ani pro účely splnění podmínek účasti vybraného dodavatele podle čl. 4.3 zadávací dokumentace (v němž jsou stanoveny požadavky zadavatele na zkušenosti členů týmu dodavatele), ani pro účely hodnocení podle čl. 8 zadávací dokumentace.
41. Zadavatel námitky odmítl rozhodnutím o námitkách ze dne 19. 2. 2024, v němž uvedl zejména následující:
a. K tomu, zda zakázka „Jednokolejný tunel Blanenský“ již byla dokončena a splňuje tak požadavky na její uznání, zadavatel uvedl, že tato referenční zakázka byla službou spočívající v geotechnickém monitoringu při stavební zakázce „Adamov – Blansko, BC“, se kterou ji nelze zaměňovat. Uzavírání dodatků prodlužujících dobu pro realizaci stavební zakázky tudíž není žádným způsobem v rozporu s tím, že společnost SONDEO již dokončila službu, která byla předmětem referenční zakázky, tj. geotechnický monitoring. Zadavatel současně upozornil na čl. 4.4.2 zadávací dokumentace, podle něhož služba uvedená v seznamu poskytnutých služeb musela být dokončena alespoň v rozsahu odpovídajícímu požadavkům stanoveným v čl. 4.4.3 zadávací dokumentace. Tedy i kdyby zakázka „Jednokolejný tunel Blanenský“ nebyla ještě dokončena (což však navrhovatel žádným relevantním způsobem nezpochybnil, neboť uváděl nedokončení pouze u stavební zakázky), referenční služba v rozsahu uvedeném vybraným dodavatelem v seznamu poskytnutých služeb ze dne 21. 11. 2023 by i tak byla uznatelná, neboť již byla poskytnuta v rozsahu větším než 5 mil. Kč bez DPH.
b. Ve vztahu k tvrzené nezpůsobilosti referenční zakázky „Jednokolejný tunel Blanenský“ pro porušení § 105 odst. 2 ZZVZ u stavební zakázky, ke které byla poskytována, zadavatel uvedl, že pro její uznání není žádným způsobem relevantní dodržení § 105 odst. 2 ZZVZ u zcela jiné zakázky. Zadavatel má za to, že i kdyby k porušení § 105 odst. 2 ZZVZ u stavební zakázky došlo, neumožňovalo by mu to neuznat referenční zakázku „Jednokolejný tunel Blanenský“, neboť k tomu nemá žádnou zákonnou oporu. Společnost SONDEO jakožto poddodavatel zhotovitele realizujícího stavební zakázku vůbec nebyla adresátem normativního pravidla stanoveného v § 105 odst. 2 ZZVZ, ani nebyla vázána závazkem mezi Správou železnic a společností „AdaBla“. Zadavatel měl rovněž za to, že se omezení poddodávek dle § 105 odst. 2 ZZVZ vztahovalo na samotné stavební práce, a nikoliv na službu geotechnického monitoringu, kterou tak společnost SONDEO mohla poskytovat, aniž by došlo k jakémukoliv porušení § 105 odst. 2 ZZVZ. Zadavatel taktéž poukázal na prezentaci uveřejněnou na internetu, podle níž společnost SONDEO skutečně poskytovala geotechnický monitoring na předmětné stavební akci.
42. V návrhu ze dne 29. 2. 2024 podaném k Úřadu vznesl navrhovatel tyto námitky:
a. Navrhovatel uvedl, že mu poté, co podal námitky, společnost Angermeier Engineers potvrdila, že na zakázce „Jednokolejný tunel Blanenský“ prováděla geotechnický monitoring a těchto společností bylo více. Z toho dle navrhovatele vznikají důvodné pochybnosti, zda vybraný dodavatel vůbec na této zakázce poskytoval služby geotechnického monitoringu či zda neposkytoval služby jiné (když tyto služby poskytovaly jiné společnosti), a pokud ano, tak zda tyto služby byly v požadovaném minimálním finančním objemu (resp. zda v daném finančním objemu nejsou započítány i služby, které nespadají do geotechnického monitoringu).
b. Navrhovatel měl dále za to – stejně jako v námitkách (viz bod 40 písm. b. tohoto rozhodnutí), že existuje důvodná pochybnost, že referenční zakázka je zakázkou dosud nedokončenou a dosud probíhá plnění ze smlouvy uzavřené mezi Správou železnic a společností „AdaBla“, a že pokud byl zadavatel na možnou nejasnost či nedostatek upozorněn formou podaných námitek, tak za takové situace byl povinen danou skutečnost přezkoumat, a to především oslovením vybraného dodavatele, aby prokázal správnost a pravdivost jím sdělených informací. Zadavatel v žádném případě nevypořádal námitky navrhovatele řádně, když pouze zkopíroval část ze seznamu poskytnutých služeb, a současně nesplnil svou povinnost odstranit pochybnosti, které vyvstaly v souvislosti s prokázáním kvalifikace vybraného dodavatele.
c. Navrhovatel rovněž namítal – stejně jako v námitkách (viz bod 40 písm. c. tohoto rozhodnutí), že referenční zakázka „Jednokolejný tunel Blanenský“ nesplňuje podmínky pro její uznání, neboť samotná její existence porušuje § 105 odst. 2 ZZVZ. Dle navrhovatele není pravdou, že by se v daném případě jednalo pouze o problém Správy železnic a společnosti „AdaBla“, protože vybraný dodavatel si musel být vědom poddodavatelského omezení (smlouva je veřejně přístupná), a i přesto uzavřel smlouvu se společností OHLA ŽS.
d. Navrhovatel taktéž namítal, že zadavatel řádně nevypořádal jeho námitky. Dle navrhovatele zadavatel sice vyvinul značné úsilí pro zamezení pochybnostem o tom, zda se formálně vyjádřil ke všem tvrzením, toto vypořádání však zůstalo na velmi povrchní úrovni, přičemž věcná podstata tvrzení navrhovatele zůstala bez adekvátní reakce. Zadavatel nijak nereflektoval, že existují důvodné pochybnosti v souvislosti s prokázáním kvalifikace, natož aby splnil svou povinnost pochybnosti odstranit, a opírá se pouze o předložený seznam poskytnutých služeb. Zadavatel přistoupil formalisticky rovněž k vypořádání námitky, že referenční zakázkou došlo k porušení poddodavatelského omezení dle § 105 odst. 2 ZZVZ, aniž by vysvětlil, z jakého důvodu akceptuje jako svého obchodního partnera dodavatele, který porušuje ZZVZ.
K námitkám rozkladu
43. V prvé řadě uvádím, že není pravdou, že by z dokumentace o zadávacím řízení nebylo zřejmé, „v jakém věcném, profesním rozsahu a časovém rozsahu se vybraný dodavatel na zakázce skutečně podílel“. Tyto skutečnosti jednoznačně vyplývají ze seznamu poskytnutých služeb ze dne 21. 11. 2023, jenž je součástí nabídky vybraného dodavatele (blíže viz bod 38 tohoto rozhodnutí), o čemž byl navrhovatel informován (včetně uvedení konkrétních údajů) na str. 3 přílohy č. 2 rozhodnutí o výběru nazvané „Výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele“.
44. Podle čl. 4.4.3 zadávací dokumentace dodavatelé byli povinni prokázat splnění technické kvalifikace požadované v tomto článku zadávací dokumentace vyplněním formuláře (čestného prohlášení) č. 2.2.2 „Seznam poskytnutých služeb“, jenž byl součástí zadávací dokumentace. Vybraný dodavatel tento formulář vyplnil a učinil součástí své nabídky jako seznam poskytnutých služeb ze dne 21. 11. 2023 a jak vyplývá z jeho srovnání s čl. 4.4.3 zadávací dokumentace (viz bod 37 tohoto rozhodnutí), údaje v něm uvedené zcela odpovídají požadavkům zadavatele stanoveným v tomto článku zadávací dokumentace. Pokud zadavatel (resp. jím ustanovená komise) dospěl na základě tohoto čestného prohlášení k závěru, že zakázka „Jednokolejný tunel Blanenský“ odpovídá zadávacím podmínkám, aniž by přistoupil k dalšímu objasňování a ověřování poskytnutých údajů (jak žádá navrhovatel), postupoval v souladu se zadávacími podmínkami a potažmo i se ZZVZ.
45. Zadavatel následně obdržel námitky (blíže viz bod 40 tohoto rozhodnutí), v nichž navrhovatel zpochybňoval soulad zakázky „Jednokolejný tunel Blanenský“ s čl. 4.4.3 zadávací dokumentace. S navrhovatelem lze jednoznačně souhlasit v tom, že zadavatel byl povinen námitky řádně vypořádat v souladu s § 245 ZZVZ. Navrhovatel však nesprávně chápe rozsah, v jakém se byl zadavatel povinen jeho námitkami, které byl formulovány určitým způsobem, zabývat.
46. Obecně lze uvést, že zadavatelé jsou povinni posoudit důvodnost každého jednotlivého argumentu stěžovatele. Pokud dojdou k závěru, že dané tvrzení není relevantní, tzv. nijak nepodporuje a ani nemůže podporovat námitku navrhovatele, že zadavatel porušil ZZVZ, je dostatečné, pokud toto uvedou v rozhodnutí o námitkách, aniž by byli povinni činit jakékoliv další kroky (prověřování). Pokud jsou však argumenty stěžovatele důvodné, zadavatelé jsou povinni přijmout adekvátní opatření k nápravě, a pokud k tomu nemají dostatek informací a podkladů, musí je nejdříve získat postupem podle § 46 odst. 1 a/nebo 39 odst. 5 ZZVZ, a až na jejich základě posoudit, zda a jakým způsobem jsou povinni korigovat svůj postup. Pokud zadavatelé shledají argument stěžovatele nedůvodným, na obecné (povrchní) tvrzení mohou reagovat rovněž obecně, a naopak konkrétní argumentaci musí vypořádat podrobnějším způsobem.
47. V právě šetřeném případě navrhovatel opakovaně tvrdil, že existuje důvodná pochybnost, že vybraný dodavatel nesplnil podmínky kvalifikace. Toto tvrzení samo o sobě není konkrétní námitkou, na jejímž základě by byl zadavatel (a následně ani Úřad) povinen referenční zakázku „Jednokolejný tunel Blanenský“ začít prověřovat (jak se navrhovatel mylně domnívá). Zadavatel (a následně i Úřad) se byl pouze povinen zabývat konkrétními argumenty (důvody), které navrhovatele k tomuto názoru vedly a jež jsou shrnuty v bodě 40 tohoto rozhodnutí. Jak je zřejmé z bodu 41 tohoto rozhodnutí, zadavatel tak učinil, a to dostatečným způsobem, což Úřad správně posoudil v bodech 81-99 odůvodnění napadeného rozhodnutí.
48. Jak je patrné z přehledu námitek rozkladu (blíže viz body 19-23 tohoto rozhodnutí), navrhovatel v něm nijak nenapadá závěry Úřadu, které přijal ve vztahu k jeho argumentům obsaženým v návrhu (a potažmo v námitkách), jež jsou shrnuty v bodě 42 tohoto rozhodnutí. Ani já nemám proti posouzení námitek návrhu provedenému Úřadem žádné výhrady, a proto se k námitkám návrhu na tomto místě jen stručně vyjádřím.
49. K tvrzení v návrhu (jež ale nebylo obsaženo v námitkách), že společnost Angermeier Engineers potvrdila navrhovateli, že na zakázce „Jednokolejný tunel Blanenský“, resp. „Adamov – Blansko, BC“ prováděla geotechnický monitoring a těchto společností bylo více, předně uvádím, že podle § 251 odst. 4 ZZVZ „k novým skutečnostem uvedeným v návrhu oproti skutečnostem obsaženým v námitkách podaných zadavateli přihlédne Úřad jen tehdy, jde-li o takové skutečnosti, které navrhovatel nemohl tvrdit již vůči zadavateli; navrhovatel je povinen prokázat, že jde o takové nové skutečnosti, které nemohl tvrdit již vůči zadavateli“. Navrhovatel v návrhu nijak neprokázal, že si vyjádření společnosti Angermeier Engineers nemohl obstarat již dříve, a naopak Úřad v bodě 88 napadeného rozhodnutí poukázal na to, že navrhovatel poskytoval na zakázce „Adamov – Blansko, BC“ geotechnický dozor stavby, a proto si musel být již v době podávání námitek těchto informací vědom. K tomuto tvrzení navrhovatele nebyl tudíž Úřad oprávněn přihlížet. Nad rámec toho podotýkám, že pokud na zakázce „Adamov – Blansko, BC“ provádělo geotechnický monitoring více společností, tak není zřejmé, proč by jednou z nich nemohla být i společnost SONDEO.
50. K tvrzení v návrhu, že referenční zakázka „Jednokolejný tunel Blanenský“ je zakázkou dosud nedokončenou, protože dosud probíhá plnění ze smlouvy uzavřené mezi Správou železnic a společností „AdaBla“, uvádím, že skutečnost, že stavební zakázka „Adamov – Blansko, BC“ ještě nebyla dokončena, neznamená, že nemohla být dokončena dílčí poddodávka (tj. zakázka „Jednokolejný tunel Blanenský“). Rovněž např. bylo možné, aby společnost SONDEO poskytovala služby geotechnického monitoringu na stavební zakázce „Adamov – Blansko, BC“ jen po určitou dobu s tím, že ji následně vystřídal další dodavatel. Ze znění čl. 4.4.2 zadávací dokumentace i formuláře č. 2.2.2, jenž byl přílohou zadávací dokumentace, současně vyplývá, že dodavatelé byli oprávněni prokazovat předmětný kvalifikační požadavek rovněž zakázkami, které ještě nebyly dokončeny (tzn. že smlouva, na jejímž základě prováděli geotechnický monitoring, ještě nebyla splněna), pokud služba uvedená v příslušném seznamu byla dokončena alespoň v rozsahu odpovídajícímu požadavkům zadavatele vymezeným v čl. 4.4.3 zadávací dokumentace. Tak tuto zadávací podmínku pochopil i sám navrhovatel, který ve své nabídce uvedl v seznamu poskytnutých služeb referenční zakázky, které ještě nebyly dokončeny, resp. předány objednateli.
51. K tvrzení v návrhu, že referenční zakázka „Jednokolejný tunel Blanenský“ nesplňuje podmínky pro její uznání, neboť samotná její existence porušuje § 105 odst. 2 ZZVZ, zejména uvádím, že dle navrhovatele mělo dojít k porušení tohoto ustanovení zákona v závazkovém vztahu uzavřeném mezi společností „AdaBla“ (jejímž vedoucím společníkem byla společnost OHLA ŽS) a Správou železnic, a nikoliv mezi společností SONDEO a společností OHLA ŽS. Ani hypoteticky se proto nemůže jednat o důvod, kvůli němuž by společnost SONDEO nemohla touto zakázkou prokazovat kvalifikaci v šetřeném zadávacím řízení, neboť tato společnost nemohla porušit § 105 odst. 2 ZZVZ, když adresátem této výhrady byla společnost „AdaBla“. Z tohoto důvodu proto nelze hovořit o tom, že by společnost SONDEO neprováděla geotechnický monitoring řádně, resp. že by vůči svému objednateli – společnosti OHLA ŽS – porušila smlouvu.
52. Navíc nic nenasvědčuje tomu, že by skutečně došlo k porušení § 105 odst. 2 ZZVZ společností „AdaBla“. Výhrada v čl. 15 smlouvy uzavřené mezi touto společností a Správou železnic se totiž podle všeho týkala provedení stavebních prací na objektu „SO 26‐29‐03 Jednokolejný tunel Blanenský č. 8/2 s e. č. 226“, a nikoliv však již s nimi souvisejícího geotechnického monitoringu. Tento názor opírám o to, že podle § 105 odst. 2 ZZVZ se výhrada může týkat pouze „významných“ činností při plnění veřejné zakázky, a o to, že zadávací podmínky vytváří zadavatelé, a tudíž jejich případná nejednoznačnost musí být vykládána k jejich tíži, resp. ve prospěch dodavatelů – srov. § 36 odst. 3 větu druhou ZZVZ a § 557 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách rovněž poukázal na prezentaci uveřejněnou na internetu, podle níž společnost SONDEO skutečně poskytovala geotechnický monitoring na zakázce „Adamov – Blansko, BC“. Že se ze strany navrhovatele jednalo pouze o spekulativní tvrzení, potvrdila i Správa železnic v e-mailu ze dne 18. 10. 2023, v němž uvedla, že společnost SONDEO na stavbě „Adamov – Blansko, BC“ prováděla geotechnický monitoring/dozor pro zhotovitele OHLA ŽS a že společnost SONDEO byla Správou železnic schválena.
53. Z výše uvedeného je tedy patrné, že argumentace navrhovatele obsažená v námitkách a v návrhu relevantně nezpochybňovala věrohodnost údajů uvedených vybraným dodavatelem v seznamu poskytnutých služeb ze dne 21. 11. 2023, a proto bylo dostatečné, že zadavatel na tuto jeho argumentaci zareagoval pouze prostřednictvím odmítavého rozhodnutí o námitkách, a to obdobným způsobem jako Úřad v bodech 81-88 napadeného rozhodnutí, resp. jak bylo posouzeno v bodech 50-52 tohoto rozhodnutí. Naopak na základě tvrzení navrhovatele nebyl zadavatel povinen přijmout žádné opatření k nápravě, ani zakázku „Jednokolejný tunel Blanenský“ prověřit postupem podle § 46 odst. 1 a/nebo § 39 odst. 5 ZZVZ (zadavatel si i přesto dodatečný podklad obstaral, a to prezentaci zmíněnou v bodě 41 písm. b. tohoto rozhodnutí). Důvodná tudíž není ani poslední námitka návrhu, že zadavatel řádně nevypořádal námitky navrhovatele podané podle § 241 ZZVZ.
54. Ze srovnání obsahu návrhu (viz bod 42 tohoto rozhodnutí) a bodů 81-99 odůvodnění napadeného rozhodnutí shrnutých v bodech 10-17 tohoto rozhodnutí vyplývá, že se Úřad zabýval návrhem v celém jeho rozsahu, a z mnou právě provedeného posouzení námitek návrhu současně vyplývá, že Úřad věc správně vyhodnotil. Není tudíž důvodné tvrzení navrhovatele, že se Úřad nevypořádal s jím navrženými důkazy, nedostatečně zjistil skutkový stav věci a věc nesprávně právně posoudil. Zejména není pravdou, že navrhovatel v námitkách i v návrhu tvrdil a prokazoval, že vybraný dodavatel zahrnul do reference „Jednokolejný tunel Blanenský“ (resp. do částky 5 712 735 Kč bez DPH) služby, které do geotechnického monitoringu zařadit nelze.
55. Úřad byl povinen věc posoudit v intencích návrhu, což učinil, přičemž žádné v něm uvedené argumenty ani návrhy důkazů nenechal bez povšimnutí. Vzhledem k tomu jsem dospěl k dílčímu závěru, že Úřad při posouzení návrhu postupoval v souladu s příslušnou částí § 68 odst. 3 správního řádu, podle něhož se v odůvodnění rozhodnutí „uvedou důvody výroku nebo výroků rozhodnutí, podklady pro jeho vydání, úvahy, kterými se správní orgán řídil při jejich hodnocení a při výkladu právních předpisů, a informace o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků“.
56. Úřad však pochybil tím, že v odůvodnění napadeného rozhodnutí nijak nereagoval na vyjádření navrhovatele ze dne 26. 4. 2024 a zejména ze dne 9. 5. 2024, jež od něj obdržel v průběhu správního řízení, přestože mu tuto povinnost ukládá příslušná část § 68 odst. 3 správního řádu, podle níž se v odůvodnění rozhodnutí rovněž uvedou informace o tom, jak se správní orgán vypořádal s vyjádřením účastníků k podkladům rozhodnutí.
57. V tomto ohledu je tedy rozklad důvodný, avšak z následujících důvodů jsem dospěl k závěru, že se jednalo o procesní vadu, která neměla vliv na výsledek prvostupňového řízení, neboť Úřad „pouze“ neuvedl, proč sdělení vybraného dodavatele ze dne 27. 3. 2024 a obsah vyjádření navrhovatele ze dne 26. 4. 2024 a ze dne 9. 5. 2024 nejsou pro posouzení merita věci zásadní. V této souvislosti znovu připomínám (blíže viz bod 34 tohoto rozhodnutí), že podle konstantní judikatury NSS tvoří rozhodnutí prvního a druhého stupně jeden celek, a proto lze prostřednictvím následujícího odůvodnění doplnit odůvodnění napadeného rozhodnutí v části, jež se netýká nosných důvodů jeho výroku (tzv. ratia decidendi).
58. K vyjádření ze dne 26. 4. 2024 předně uvádím, že navrhovatel v něm z velké části zopakoval argumentaci obsaženou v návrhu, a proto se k němu Úřad rovněž vyjádřil, a to v rámci vypořádání námitek návrhu.
59. Součástí vyjádření navrhovatele ze dne 26. 4. 2024 dále byla příloha č. 2 „Vyjádření společnosti SAMSON PRAHA, spol. s r. o.“, podle něhož tato společnost zajišťovala pro Správu železnic činnost občasného odborného geotechnického dozoru na stavbě „Adamov – Blansko, BC“. Společnost SAMSON PRAHA zde uvedla, že „jakkoli předmět plnění smlouvy na činnost občasného geotechnického dozoru pro stavbu nezahrnoval dozorovou činnost geotechnického monitoringu (dále jen ‚GTM‘), tak podle společnosti SAMSON PRAHA, spol. s r.o. dostupných informací v době provádění dozorových prací, činnosti zajišťované poskytovatelem SONDEO s.r.o. neodpovídaly požadavku zadávací dokumentace (číslo veřejné zakázky: 05PT-002608) na řešenou kvalifikační referenci. Práce GTM, o kterých nám bylo známo, že byly vykonávány společností SONDEO s.r.o., rozhodně svým finančním objemem nedosáhly 5 mil. Kč bez DPH. To mimo jiné i proto, že podle našich znalostí část plnění předmětu smlouvy společnosti SONDEO s.r.o. představovaly jiné služby/práce, tj. nejednalo se o GTM. Práce dle smlouvy, které by bylo možné zahrnout do GTM (blíže viz následující bod), tak jednoduchou úvahou nemohly dosáhnout referovaného finančního objemu. […] Na stavbě ‚Adamov – Blansko, BC‘ se pohybovalo více společností z oboru možných poskytovatelů GTM“.
60. K vyjádření společnosti SAMSON PRAHA předně uvádím, že se jedná o tvrzení jednoho z navrhovatelů, tedy účastníka správního řízení, který má subjektivní zájem na jeho výsledku. Toto vyjádření proto nemá větší váhu než vyjádření vybraného dodavatele (jenž je rovněž účastníkem tohoto správního řízení), který naopak tvrdí, že jím uvedené údaje odpovídají skutečnosti. Společnost SAMSON PRAHA navíc přiznává, že vychází z neúplných informací a že se pouze jedná o její domněnky, které ničím nepodložila, což lze ilustrovat na obratech „podle společnosti SAMSON PRAHA, spol. s r. o. dostupných informací … práce GTM, o kterých nám bylo známo … podle našich znalostí … jednoduchou úvahou nemohly dosáhnout referovaného finančního objemu“.
61. Navrhovatel dále ve vyjádření ze dne 26. 4. 2024 navrhoval, aby Úřad vyzval vybraného dodavatele k předložení dalších podkladů – příslušné smlouvy vč. položkového rozpočtu, výkazů skutečně provedených prací, dílčích zpráv a závěrečné zprávy o provedeném geotechnickém monitoringu.
62. K tomuto požadavku navrhovatele uvádím, že úkolem Úřadu a předmětem tohoto správního řízení bylo přezkoumat postup zadavatele v zadávacím řízení do doby rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 5. 2. 2024, a to v zásadě pouze na základě dokumentace o zadávacím řízení. V tomto ohledu byly zejména relevantní zadávací dokumentace, nabídka vybraného dodavatele, protokoly komise ustanovené zadavatelem, námitky navrhovatele a rozhodnutí zadavatele o těchto námitkách. Úkolem Úřadu naopak nebylo obstarávat za zadavatele další podklady a tyto místo něj posuzovat.
63. Tento přezkum byl navíc Úřad povinen učinit pouze v intencích návrhu navrhovatele ze dne 29. 2. 2024 podaného podle § 250 ZZVZ. Úřad je totiž vázán obsahem návrhu a je povinen respektovat koncentraci řízení vyplývající z § 251 odst. 1 a 4 ZZVZ. V řízení zahájeném na návrh lze uložit nápravné opatření pouze za to, co do něj navrhovatel vnesl svým návrhem, jenž navazuje na námitky, na něž měl zadavatel možnost reagovat (a případně přijmout opatření k nápravě podle § 49 ZZVZ a předejít tak správnímu řízení). Opačný přístup by byl vůči zadavateli nespravedlivý, neboť by byla porušena zásada rovnosti stran, resp. rovnosti „zbraní“.
64. Tedy stejně jako neměl navrhovatel právo očekávat, že zadavatel bude přezkoumávat zakázku „Jednokolejný tunel Blanenský“ nad rámec jeho argumentace obsažené v námitkách podaných podle § 241 ZZVZ, Úřad nebyl povinen a zároveň oprávněn tuto zakázku šetřit nad rámec argumentace obsažené v návrhu, kterým byl napaden dosavadní postup zadavatele. Z toho tedy vyplývá, že Úřad neměl důvod vyhovět žádosti navrhovatele vznesené až ve vyjádření ze dne 26. 4. 2024, aby vyzval vybraného dodavatele k doložení dalších podkladů týkajících se zakázky „Jednokolejný tunel Blanenský“, a ověřovat tak důvodnost nových tvrzení navrhovatele.
65. Úřad přesto dřívějším usnesením sp. zn. ÚOHS-S0197/2024/VZ, č. j. ÚOHS-13055/2024/512 ze dne 25. 3. 2024 (dále jen „usnesení ze dne 25. 3. 2024“) vyzval vybraného dodavatele k doložení podkladů o realizaci referenční zakázky „Jednokolejný tunel Blanenský“. Jak sám Úřad uvedl v tomto usnesení, od vybraného dodavatele si vyžádal dodatečné podklady v reakci na jeho vyjádření ze dne 20. 3. 2024 k návrhu, že „společnost SONDEO s.r.o. předmětnou zakázku realizovala přesně tak, jak vůči zadavateli deklarovala, přičemž toto může prakticky ihned doložit všemi myslitelnými podklady“, a to vzhledem k tomu, že „vybraný dodavatel zmiňované podklady ke svému vyjádření nepřiložil“. Nové podklady si tedy Úřad nevyžádal od vybraného dodavatele proto – jak nyní namítá navrhovatel v rozkladu – že měl pochybnosti, zda referenční zakázka „Jednokolejný tunel Blanenský“ splňuje zadávací podmínky, a současně nedisponoval všemi podklady, aby v dané chvíli mohl rozhodnout, ani proto, že by chtěl tuto referenční zakázku posuzovat místo zadavatele – jak naznačuje zadavatel ve vyjádření k rozkladu. Je sice pravdou, že Úřad předmětnou žádost vůbec nemusel učinit, neboť vybraným dodavatelem zmíněné podklady nepotřeboval k vypořádání návrhu (k tomu viz výše body 62-64 tohoto rozhodnutí), avšak ze skutečnosti, že tak udělal, nelze dovozovat nic nad rámec důvodu uvedeného Úřadem v usnesení ze dne 25. 3. 2024.
66. Vybraný dodavatel zaslal Úřadu sdělení ze dne 27. 3. 2024 (dále jen „sdělení vybraného dodavatele ze dne 27. 3. 2024“), jehož přílohou učinil:
- „Potvrzení“ ze dne 4. 9. 2023 vystavené společností OHLA ŽS, že pracovníci společnosti SONDEO prováděli geotechnický monitoring na stavbě „SO 26-29-03 JEDNOKOLEJNÝ TUNEL BLANENSKÝ 8/2 (e. č. 226)“, s dobou provedení 10/2021-10/2022 a celkovou cenou služby 5 712 735 Kč bez DPH (dále jen „referenční list“);
- „Oznámení o provádění prací prostřednictvím Podzhotovitele“ ze dne 20. 10. 2021 (dále jen „oznámení poddodavatelů“), jehož prostřednictvím společnost „AdaBla“ předložila Správě železnic ve vztahu ke stavbě „Adamov – Blansko, BC“ k odsouhlasení seznam poddodavatelů s vymezením částí díla, které měly být jejich prostřednictvím realizovány, jehož přílohou č. 1 byl:
- „Seznamu Podzhotovitelů“ (dále jen „seznam poddodavatelů“), kde je mezi poddodavateli uvedena společnost SONDEO, jež měla na SO 26-29-03 stavby „Adamov – Blansko, BC“ provádět [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ];
- e-mail ze dne 18. 10. 2023, v němž Správa železnic potvrdila, že společnost SONDEO prováděla na stavbě „Adamov – Blansko, BC“ geotechnický monitoring/dozor pro zhotovitele OHLA ŽS a že společnost SONDEO byla Správou železnic schválena (dále jen „e-mail ze dne 18. 10. 2023“).
67. Jelikož Úřad v rámci správního řízení obdržel od vybraného dodavatele jeho sdělení ze dne 27. 3. 2024, správně ho učinil součástí správního spisu (jako položku č. 16) a rovněž ho uvedl v záznamu sp. zn. ÚOHS-S0197/2024/VZ, č. j. ÚOHS-18204/2024/512 ze dne 2. 5. 2024 o shromáždění podkladů pro vydání napadeného rozhodnutí. Námitka navrhovatele, že Úřad řádně neoznačil všechny podklady napadeného rozhodnutí, je tedy nedůvodná. Úřad opakovaně navrhovateli umožnil nahlížet do správního spisu, a to včetně sdělení vybraného dodavatele ze dne 27. 3. 2024 a jeho příloh, a navrhovatel tak měl možnost vyjádřit se i k těmto podkladům, což i učinil prostřednictvím vyjádření ze dne 9. 5. 2024. Potud byl postup Úřadu správný. Nikoliv však již skutečnost, že Úřad nechal vyjádření navrhovatele ze dne 9. 5. 2024 v odůvodnění napadeného rozhodnutí bez povšimnutí. Tento nedostatek však lze napravit v odůvodnění tohoto rozhodnutí, což dále činím.
68. K dokumentům předloženým vybraným dodavatelem v průběhu správního řízení v rámci sdělení ze dne 27. 3. 2024 uvádím, že nejsou relevantní pro posouzení postupu zadavatele, a proto je Úřad nebyl oprávněn v tomto správním řízení zohlednit, a to ze stejných důvodů, z jakých neměl důvod vyzývat vybraného dodavatele k doložení dalších podkladů – blíže viz body 62-64 tohoto rozhodnutí. Zadavatel totiž neměl tyto dokumenty k dispozici v průběhu posuzování nabídky vybraného dodavatele ani při vyřizování námitek navrhovatele podaných podle § 241 ZZVZ a nebyly ani přílohou návrhu podaného podle § 250 ZZVZ, a proto jejich posouzení nemůže být předmětem tohoto správního řízení, přestože jsou součástí správního spisu. Pokud by chtěl Úřad zohlednit a projednat skutečnosti vyplývající z příloh sdělení vybraného dodavatele ze dne 27. 3. 2024 a vyjádření navrhovatele ze dne 9. 5. 2024, musel by tak učinit v jiném správním řízení, zahájeném z úřední povinnosti či na jiný návrh. V tomto správním řízení však není možné posuzovat něco, co se míjí s postupem zadavatele i návrhem navrhovatele.
69. Nad rámec právě uvedeného (tzv. obiter dictum) však v souladu s principem dobré správy uvádím k vyjádření navrhovatele ze dne 9. 5. 2024 a jeho totožným argumentům v rozkladu, jež se týkají dokumentů předložených vybraným dodavatelem v příloze sdělení ze dne 27. 3. 2024, že navrhovatelem tvrzené skutečnosti z následujících důvodů nezpochybňují závěr Úřadu o nedůvodnosti jeho návrhu, ani nedokazují, že údaje uvedené vybraným dodavatelem v seznamu poskytnutých služeb ze dne 21. 11. 2023 neodpovídají skutečnosti.
70. Navrhovatel ve vyjádření ze dne 9. 5. 2024 (a shodně rovněž v rozkladu – blíže viz bod 22 tohoto rozhodnutí) uvedl k přílohám sdělení vybraného dodavatele ze dne 27. 3. 2024, že:
a. referenční list uvádí hodnotu poskytnutých prací společností SONDEO ve výši cca 5,7 mil. Kč bez DPH, přičemž nespecifikuje části příslušející ani činnostem uvedeným v referenčním listu, dalším činnostem vykonávaným dle seznamu poddodavatelů ani další činnosti vykonávané dle e-mailu ze dne 18. 10. 2023 (realizaci dozoru). Není tak zřejmé, jaká část z celkových cca 5,7 mil. Kč bez DPH přísluší které vykonávané části prací;
b. seznam poddodavatelů uvádí výši [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ] % souhrnně pro tři činnosti, přičemž z registru smluv či profilu zadavatele vyplývá, že ceny zakázky „Adamov – Blansko, BC“ činila cca 2,6 mld. Kč bez DPH, resp. ve znění dodatků cca 3,1 mld. Kč bez DPH, přičemž [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ] % z těchto cen nedosahuje částky 5,7 mil. Kč bez DPH uvedené v referenčním listu, ani limitu požadovaného zadavatelem ve výši 5 mil. Kč bez DPH.
Dle navrhovatele ze seznamu poddodavatelů dále vyplývá, že na předmětném stavebním objektu SO 26-29-03 prováděly geotechnický monitoring i další společnosti, a proto není zřejmé, který z dotčených poddodavatelů prováděl činnosti geotechnického monitoringu a v jakém rozsahu. Nadto lze mít pochybnosti o tom, zda tyto činnosti vůbec byly prováděny, neboť není zřejmé, pro jaký účel byl seznam poddodavatelů pořízen;
c. e-mail ze dne 18. 10. 2023 uvádí potvrzení realizace souhrnně pro dvě činnosti – geotechnický monitoring a dozor, aniž by uváděl hodnotu těchto dvou činností.
Navrhovatel dále namítl, že sledování provádění geotechnického monitoringu je činností dozoru anebo [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ], nikoliv samotné provádění geotechnického monitoringu, a tedy nenaplňuje požadavek zadávací dokumentace, která vyžadovala provádění geotechnického monitoringu, a nikoliv jeho sledování.
71. Ze srovnání údajů uvedených v referenčním listu s čl. 4.4 zadávací dokumentace vyplývá, že zakázka „Jednokolejný tunel Blanenský“ splňuje zde stanovené požadavky zadavatele. Referenční list byl potvrzen objednatelem této zakázky, tedy osobou odlišnou od vybraného dodavatele, která disponuje (právě spolu s vybraným dodavatelem) nejvíce informacemi o rozsahu, ceně a průběhu jejího plnění. Z tohoto důvodu lze referenční list považovat za relevantní důkaz toho, že údaje uvedené vybraným dodavatelem v seznamu poskytnutých služeb ze dne 21. 11. 2023 odpovídají skutečnosti, resp. že zadavatel nepochybil, když tuto referenci uznal v rámci posuzování splnění podmínek účasti vybraným dodavatelem.
72. Co se týká dalších dvou dokumentů (seznamu poddodavatelů a e-mailu ze dne 18. 10. 2023), ty nejsou s referenčním listem v rozporu, resp. nevzbuzují důvodné pochybnosti o předmětu a době plnění a ceně zakázky „Jednokolejný tunel Blanenský“.
73. V referenčním listu je kromě jiného uvedeno, že společnost SONDEO prováděla geotechnický monitoring s celkovou cenou služby 5 712 735 Kč bez DPH, což odpovídá požadavkům zadavatele a tvrzení vybraného dodavatele v nabídce. Referenční list obsahuje popis činností, které byly součástí poskytovaného geotechnického monitoringu, přičemž v tomto výčtu není uveden [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ] zmíněné v seznamu poddodavatelů, ani geotechnický dozor uvedený v e-mailu ze dne 18. 10. 2023. Nic tedy nenasvědčuje tomu, že by tyto činnosti dle navrhovatele nešlo zařadit pod geotechnický monitoring, resp. jejich cena byla zahrnuta v částce 5 712 735 Kč bez DPH. Tyto činnosti sice mohly být vybraným dodavatelem poskytovány, avšak nad rámec této částky, což však není ve vztahu k čl. 4.4.3 zadávací dokumentace relevantní zjišťovat. Ze strany navrhovatele se tudíž jedná o ničím nepodloženou spekulaci.
74. Co se týká seznamu poddodavatelů a v něm uvedené hodnoty [OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ] %, zde je třeba zdůraznit, že tento dokument byl vyhotoven dne 20. 10. 2021, tj. před zahájením poskytování geotechnického monitoringu v rámci zakázky „Jednokolejný tunel Blanenský“, zatímco referenční list byl vyhotoven dne 4. 9. 2023, tedy až po jeho dokončení. Jelikož není důvod nevěřit ani jednomu z těchto dokumentů, lze důvodně předpokládat, že po 20. 10. 2021 došlo k navýšení rozsahu těchto služeb. Na seznam poddodavatelů ze dne 20. 10. 2021 je tedy třeba hledět ve světle referenčního listu ze dne 4. 9. 2023 jako na původní předpoklad rozsahu prací a na referenční list jako na skutečný rozsah prací, což není v případě stavební praxe nic neobvyklého. Rovněž je třeba podotknout, že ze sdělení ze dne 27. 3. 2024 vyplývá, že vybraný dodavatel předložil seznam poddodavatelů, aby prokázal, že společnost SONDEO realizovala na zakázce „Adamov – Blansko, BC“ geotechnický monitoring a že tak bylo činěno s vědomím Správy železnic, a nikoliv proto, aby jím doložil konečný rozsah a hodnotu těchto prací. Rovněž účelem předložení e-mailu ze dne 18. 10. 2023 bylo pouze prokázat, že se společnost SONDEO účastnila na plnění referenční zakázky „Adamov – Blansko, BC“ a že její účast byla ze strany Správy železnic schválena.
75. K argumentu navrhovatele, že na zakázce „Adamov – Blansko, BC“ provádělo geotechnický monitoring více dodavatelů, jsem se vyjádřil již v bodě 49 tohoto rozhodnutí.
Shrnutí
76. Ve shodě s Úřadem jsem dospěl k závěru, že zadavatel posoudil zakázku „Jednokolejný tunel Blanenský“ v souladu se zákonem. Zadavatel správně vyšel v souladu s čl. 4.4.3 zadávací dokumentace při posouzení nabídky vybraného dodavatele ze seznamu poskytnutých služeb ze dne 21. 11. 2023 (který měl formu čestného prohlášení), z něhož vyplývá splnění podmínek požadovaných v čl. 4.4 zadávací dokumentace. Zadavatel následně obdržel námitky navrhovatele ze dne 5. 2. 2024, jež však neobsahovaly tvrzení relevantním způsobem zpochybňující správnost a věrohodnost údajů uvedených vybraným dodavatelem v seznamu poskytnutých služeb ze dne 21. 11. 2023. V tomto případě proto bylo dostatečné, že zadavatel vydal odmítavé rozhodnutí o námitkách, jež řádně odůvodnil, aniž by však byl povinen zakázku „Jednokolejný tunel Blanenský“ jakkoliv dále prověřovat postupem podle § 46 odst. 1 a/nebo § 39 odst. 5 ZZVZ.
77. Rovněž Úřad postupoval v nosných ohledech správně, neboť posoudil postup zadavatele v intencích návrhu navrhovatele ze dne 29. 2. 2024, jenž pro jeho nedůvodnost zamítl. Procesní pochybení Úřadu spočívající v tom, že se nevypořádal s vyjádřeními navrhovatele k podkladům rozhodnutí, jsem napravil v odůvodnění tohoto rozhodnutí. Dospěl jsem přitom k závěru, že tato vada neměla žádný vliv na výsledek napadeného rozhodnutí, neboť se netýkala důvodů jeho výroku.
78. Nad rámec předmětu tohoto správního řízení jsem v souladu s principem dobré správy rovněž posoudil přílohy sdělení vybraného dodavatele ze dne 27. 3. 2024, přičemž jsem dospěl k závěru, že referenční list potvrzuje údaje uvedené vybraným dodavatelem v seznamu poskytnutých služeb ze dne 21. 11. 2023. Další dva dokumenty – seznam poddodavatelů
a e-mail ze dne 18. 10. 2023 – nejsou s referenčním listem v rozporu a nevzbuzují důvodné pochybnosti o věrohodnosti údajů uvedených vybraným dodavatelem o zakázce „Jednokolejný tunel Blanenský“. Podotýkám však, že to neznamená, že si zadavatel nemůže tyto a další informace dále ověřovat postupem podle § 39 odst. 5 a/nebo § 46 odst. 1 ZZVZ.
VII. Závěr
79. Po zvážení všech aspektů dané věci jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí. Vzhledem k tomu jsem napadené rozhodnutí potvrdil a rozklad zamítl.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. Ředitelství silnic a dálnic s. p., Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha
2. GeoTec-GS, a.s., Chmelová 2920/6, 106 00 Praha
3. Mgr. Tadeusz Zientek, advokát, Stodolní 1785/31, 702 00 Ostrava
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pozn.: Pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele je rozhodné znění ZZVZ k okamžiku zahájení zadávacího řízení.
Postup Úřadu ve správním řízení se řídí právními předpisy účinnými ke dni jeho zahájení.