číslo jednací: 40199/2024/163
spisová značka: R0151/2024/VZ
| Instance | II. |
|---|---|
| Věc | Rámcové dohody na projektové práce pro střední zakázky staveb PK dle RED BOOK a YELLOW BOOK 2023 |
| Účastníci |
|
| Typ správního řízení | Veřejná zakázka |
| Výrok | rozklad zamítnut a napadené usnesení potvrzeno |
| Rok | 2024 |
| Datum nabytí právní moci | 1. 11. 2024 |
| Související rozhodnutí | 32803/2024/500 40199/2024/163 |
| Dokumenty |  2024_R0151.pdf 300 KB |
|
Spisová značka: ÚOHS-R0151/2024/VZ Číslo jednací: ÚOHS-40199/2024/163 |
|
Brno 25. 10. 2024 |
V řízení o rozkladu ze dne 12. 9. 2024 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –
- společníky společnosti „RD PD MID 2023 SAFETY/PRIS/WORING“
- SAFETY PRO s.r.o., IČO 28571690, se sídlem Přerovská 434/60, Holice, 779 00 Olomouc, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 18. 7. 2024 Mgr. Tadeuszem Zientkem, advokátem, ev. č. ČAK 11385, se sídlem Stodolní 31, 702 00 Ostrava,
- Projekční kancelář PRIS spol. s r.o., IČO 46974806, se sídlem Osová 717/20, Starý Lískovec, 625 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 20. 10. 2023 vedoucím společníkem společnosti „RD PD MID 2023 SAFETY/PRIS/WORING“ společností SAFETY PRO s.r.o., IČO 28571690, se sídlem Přerovská 434/60, Holice, 779 00 Olomouc, a
- Woring s.r.o., IČO 29159342, se sídlem K Dráze 594/25, Koterov, 326 00 Plzeň, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 20. 10. 2023 vedoucím společníkem společnosti „RD PD MID 2023 SAFETY/PRIS/WORING“ společností SAFETY PRO s.r.o., IČO 28571690, se sídlem Přerovská 434/60, Holice, 779 00 Olomouc,
kteří dne 20. 10. 2023 uzavřeli za účelem podání společné nabídky Smlouvu o společnosti,
proti usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0566/2024/VZ, č. j. ÚOHS-32803/2024/500 ze dne 27. 8. 2024 vydanému ve správním řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –
- Ředitelství silnic a dálnic s. p., IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, Nusle, 140 00 Praha 4,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v otevřeném řízení zahájeném za účelem uzavření „Rámcové dohody na projektové práce pro střední zakázky staveb PK dle RED BOOK a YELLOW BOOK 2023“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 9. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 9. 2023 pod ev. č. Z2023-041364, ve znění pozdějších změn, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 9. 2023 pod ev. č. 2023/S 181-566090, ve znění pozdějších změn,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0566/2024/VZ, č. j. ÚOHS-32803/2024/500 ze dne 27. 8. 2024
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jakožto orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem obdržel dne 18. 7. 2024 návrh navrhovatele - společníků společnosti „RD PD MID 2023 SAFETY/PRIS/WORING“, tj. SAFETY PRO s.r.o., IČO 28571690, se sídlem Přerovská 434/60, Holice, 779 00 Olomouc, dále Projekční kancelář PRIS spol. s r.o., IČO 46974806, se sídlem Osová 717/20, Starý Lískovec, 625 00 Brno a Woring s.r.o., IČO 29159342, se sídlem K Dráze 594/25, Koterov, 326 00 Plzeň (dále jen „navrhovatel“).
2. Dnem obdržení předmětného návrhu bylo v souladu s § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Ředitelství silnic a dálnic s. p., IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, Nusle, 140 00 Praha 4 Plzeň (dále jen „zadavatel“) – učiněných v otevřeném řízení zahájeném za účelem uzavření „Rámcové dohody na projektové práce pro střední zakázky staveb PK dle RED BOOK a YELLOW BOOK 2023“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 9. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 9. 2023 pod ev. č. Z2023-041364, ve znění pozdějších změn, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 9. 2023 pod ev. č. 2023/S 181-566090 (dále jen „veřejná zakázka“).
3. Navrhovatel návrh směřoval proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení ze dne 5. 6. 2024. Toto rozhodnutí zadavatel odůvodnil tím, že ve své nabídce navrhovatel uvedl nepravdivé údaje, tj. údaje, které podle zadavatele neodpovídají skutečnosti a mají vliv na posouzení podmínek účasti, a současně navrhovatel neprokázal splnění technické kvalifikace stanovené v bodu 4.3. zadávací dokumentace, konkrétně v bodě 1 a 2, kde zadavatel požadoval, aby se na realizaci poptávaného plnění podílela jednak osoba provádějící koordinaci celého projektu (hlavní inženýr), jednak zodpovědný projektant v oboru dopravní stavby, které jsou v pracovním nebo obdobném poměru u dodavatele. Nad rámec uvedeného zadavatel konstatoval, že nepravdivé údaje uvedené v nabídce navrhovatele by měly vliv i na výsledek hodnocení nabídek v rámci dílčího kritéria hodnocení „Kvalifikace a zkušenosti osob zapojených do realizace veřejné zakázky“. Navrhovatel proti svému vyloučení brojil námitkami, které zadavatel odmítl. Podáním návrhu se navrhovatel domáhal zrušení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Navrhovatel tvrdil, že zadavatelem indikované důvody pro jeho vyloučení ze zadávacího řízení dle něj neodpovídají skutečnosti.
II. Napadené usnesení
4. Dne 27. 8. 2024 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0566/2024/VZ, č. j. ÚOHS-32803/2024/500, (dále jen „napadené usnesení“), kterým správní řízení dle § 257 písm. c) zákona zastavil, neboť navrhovatel nesložil kauci ve výši podle § 255 odst. 1 zákona.
5. Úřad v odůvodnění napadeného usnesení předestřel způsob výpočtu kauce, která v daném případě činí dle § 255 odst. 1 zákona 1 % z nabídkové ceny navrhovatele za celou dobu plnění. Úřad rozsáhle citoval relevantní ustanovení zadávací dokumentace, ze kterých vyplývá, že byl dostatečně určen předpokládaný rozsah budoucího plnění. Úřad uvedl na pravou míru, že nelze zaměňovat pojmy „nabídková cena“ a „skutečná cena“, kdy „nabídková cena“ je cena za celou dobu plnění veřejné zakázky uvedená účastníkem v jeho nabídce, oproti tomu pod pojmem „skutečná cena“ je třeba rozumět cenu skutečně uhrazenou zadavatelem za plnění předmětu veřejné zakázky, přičemž se v této souvislosti Úřad opřel také o své stanovisko k výpočtu výše kauce dle § 255 odst. 1 a 2 zákona (dále jen „stanovisko Úřadu“[1]). Celková nabídková cena, kterou navrhovatel uvedl v celkovém soupisu prací, činí 527 548 460,- Kč bez DPH. Správná výše kauce poukázaná na účet Úřadu měla tedy být 5 275 485 Kč. Navrhovatel však složil kauci pouze ve výši 100 000 Kč. Úřad tedy dospěl k závěru, že kauce byla složena v nesprávné výši. S ohledem na tuto skutečnost rozhodl dle § 257 písm. c) zákona o zastavení správního řízení.
III. Rozklad navrhovatele
6. Dne 12. 9. 2024 doručil navrhovatel Úřadu blanketní rozklad proti napadenému usnesení. Ze správního spisu vyplývá, že napadené usnesení bylo navrhovateli doručeno dne 28. 8. 2024. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě. Dne 23. 9. 2024 Úřad obdržel doplnění rozkladu navrhovatele z téhož dne.
Námitky rozkladu
7. Navrhovatel uvádí, že byl a stále je přesvědčen, že složení kauce ve výši 100 000 Kč bylo správné, neboť podmínky § 255 odst. 1 první věty zákona nebyly naplněny. Zadavatelem zahájené zadávací řízení dle jeho názoru není zadávacím řízením na zadání veřejné zakázky a rámcová dohoda není smlouvou na veřejnou zakázku. Zákon údajně striktně rozlišuje mezi veřejnou zakázkou a rámcovou smlouvou. Z povahy rámcové dohody u ní ani nemůže být dána cena za plnění veřejné zakázky. Cena uvedená v jeho nabídce dle navrhovatele představuje pouze horní limit skutečné nabídkové ceny a nejde o nabídkovou cenu ve smyslu § 255 zákona. Tato hypotetická cena se může až časem zhmotnit v nabídkovou cenu za splnění několika předpokladů. Navrhovatel tedy tvrdí, že nemohl stanovit celkovou nabídkovou cenu.
8. Navrhovatel dále namítá, že výše kauce musí odpovídat míře užitku, který navrhovatel může v případě úspěchu získat. Garantovaný zisk plynoucí z participace na rámcové dohodě je však (s ohledem na neexistenci povinnosti zadavatele dle rámcové dohody postupovat) pro navrhovatele 0 Kč. Výklad Úřadu, který navrhovatele nutí složit kauci, která je vůči jeho potenciálnímu užitku zcela astronomická a odrazující od zahájení přezkumu, odporuje smyslu a účelu institutu kauce. Navrhovatel tedy nesouhlasí s takovým výkladem, kdy by měl vynaložit a riskovat částku na přezkum ve výši 5 257 485 Kč v situaci, kdy mu z případného úspěchu ve věci neplynou žádné bezprostřední ani vzdálené užitky v jakékoli potenciální výši.
9. Odkazy na rozhodnutí, která Úřad v napadeném usnesení na podporu svých závěrů cituje, dle navrhovatele nemohou obstát, jelikož se týkala situací, které byly naprosto odlišné.
10. Navrhovatel tedy shrnuje, že zadávaná rámcová dohoda není veřejnou zakázkou. Zadání veřejné zakázky ve smyslu zákona v tomto případě dle navrhovatele představuje až uzavření smlouvy na veřejnou zakázku na základě rámcové dohody. Cena uvedená v jeho nabídce tedy není a nemůže být nabídkovou cenou rozhodnou pro výpočet kauce.
Závěr rozkladu
11. Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.
Vyjádření zadavatele k rozkladu
12. Zadavatel se k rozkladu navrhovatele vyjádřil prostřednictvím přípisu, který Úřadu doručil dne 1. 10. 2024 a v němž uvedl, že se ztotožňuje s argumentací Úřadu, který staví na důsledné aplikaci § 255 zákona a odpovídá ustálené rozhodovací praxi. Dále zadavatel uvedl, že v argumentaci navrhovatele spatřuje spíše účelově vytvořený konstrukt mající za cíl zpětně nalézt zdůvodnění pro stanovení kauce. Taktéž upozorňuje na vnitřní rozpornost jednotlivých tvrzení navrhovatele. Na závěr zadavatel shrnuje, že považuje napadené usnesení za zákonné a navrhuje, aby předseda Úřadu rozklad zamítl.
IV. Řízení o rozkladu
13. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87
a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
14. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech byl podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumán soulad napadeného usnesení a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i jeho správnost, ta však toliko v rozsahu námitek uvedených v rozkladu. S přihlédnutím k návrhu rozkladové komise byl přijat následující závěr.
15. Úřad tím, že napadeným usnesením rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč nebylo nepřistoupeno ke změně ani ke zrušení napadeného usnesení.
V. K námitkám rozkladu
K navrhovatelem namítané nemožnosti vypočítat kauci u rámcových dohod
16. Navrhovatel namítá, že cena uvedená v jeho nabídce není nabídkovou cenou ve smyslu § 255 odst. 1 zákona, neboť nešlo o zadávací řízení na uzavření veřejné zakázky, ale o zadávací řízení na uzavření rámcové dohody. Z povahy rámcové dohody u ní dle navrhovatele ani nemůže být dána cena za plnění veřejné zakázky. Navrhovatel tvrdí, že rozlišování pojmů veřejná zakázka a rámcová dohoda je v rámci zákona striktně dodržováno a § 255 zákona větu první nelze na rámcovou dohodu aplikovat.
17. Dle názoru navrhovatele se nabídková cena zhmotní v cenu skutečně nabídkovou až pokud zadavatel nevyužije svého práva zadat některou ze zakázek i mimo režim rámcové dohody a současně navrhovatel na základě této rámcové dohody získá všechny tyto zakázky (tedy vždy porazí ostatní účastníky rámcové dohody) na základě jím uvedené původní ceny a současně dojde k vyčerpání předem avizovaného rozsahu rámcové dohody do poslední koruny. Nabídková cena uvedená v nabídce navrhovatele podle něj představuje jen horní limit (budoucí) nabídkové ceny, a nikoli nabídkovou cenu v pravém slova smyslu.
18. S takovou argumentací navrhovatele nelze souhlasit, a to již z toho důvodu, že pokud by Úřad na danou argumentaci přistoupil, ve svém důsledku by to mohlo vést při přezkumu zadávacích řízení zahájených za účelem uzavření rámcové dohody k situaci naprostého setření smyslu a účelu institutu kauce. V takových případech by a priori nepřipadalo v úvahu použití pravidla pro výpočet kauce dle věty první § 255 odst. 1 zákona. Vždy by se tak muselo přistoupit k úhradě kauce toliko v „paušální“ výši dle věty druhé tohoto ustanovení, a prakticky by to vedlo k situaci, že u významného počtu zadávacích řízení by institut kauce žádným způsobem nereflektoval hodnotu poptávaného plnění, jelikož celková nabídková cena by se ve výši kauce nijak neodrážela. To by byl zcela zřejmě výklad směřující proti základnímu smyslu institutu kauce, k čemuž není žádný legitimní důvod, zvláště za skutkového stavu (jako ve zde posuzovaném případě), kdy nabídková cena byla navrhovatelem v nabídce jednoznačně stanovena (k tomu zejména body 6 a 37 a násl. tohoto rozhodnutí).
19. Skutečnost, že se pro výpočet kauce vychází z nabídkové ceny za modelový příklad určený zadavatelem, který obsahuje (maximální) předpokládaný rozsah budoucího (v podobě 4 staveb), pak nezpůsobuje to, že by nebylo možno vypočítat kauci. Pokud by nedošlo k naplnění maximálního možného (zadavatelem předpokládaného) objemu plnění během doby trvání rámcové dohody (a to i pokud se taková varianta jeví navrhovateli jako velmi pravděpodobná), způsobilo by to pouze rozdíl mezi cenou nabídkovou a cenou skutečnou. V této souvislosti je však klíčové, že celkový možný rozsah poptávaného plnění (přestože k jeho úplnému naplnění nemusí nikdy dojít) byl využit při stanovení způsobu výpočtu konkrétní nabídkové ceny, která pak byla rozhodující pro hodnocení nabídek. Předseda Úřadu je tudíž toho názoru, že v tomto kontextu je nutné trvat na možnosti aplikace pravidla stanovení kauce ve výši 1 % z nabídkové ceny dle věty první § 255 odst. 1 zákona, když v daném případě lze v souladu s dikcí zákona stanovit nabídkovou cenu navrhovatele za celou dobu plnění rámcové dohody, resp. veřejných zakázek zadaných na základě rámcové dohody.
20. Pokud navrhovatel argumentuje nemožností výpočtu kauce u rámcových dohod plošně, pak to vyplývá z jeho nepochopení odlišnosti pojmů „nabídková cena“ a „skutečná cena“. Vysvětlením rozdílnosti těchto pojmů se již Úřad dostatečně zabýval v odůvodnění napadeného usnesení v bodu 24 jeho odůvodnění. Ačkoli nabídková cena nemusí odpovídat skutečné ceně, pro účely kauce je relevantní pouze cena nabídková, bez ohledu na to, jak se tato cena bude lišit od ceny skutečné (závisející na reálných potřebách zadavatele v budoucnu), nebo na tom, zda snad dokonce navrhovatel (uchazeč) bude veřejnou zakázku vůbec plnit.
21. Na podporu těchto závěrů lze odkázat na ustálenou rozhodovací praxi Úřadu. Např. rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-S0360/2024/VZ, č. j. ÚOHS-21557/2024/500 ze dne 28. 5. 2024 bylo rovněž zastaveno správní řízení před Úřadem z důvodu nesložení kauce ve správné výši (přičemž toto rozhodnutí bylo potvrzeno rozhodnutím o rozkladu sp. zn. ÚOHS-R0111/2024/VZ č. j. ÚOHS-28152/2024/161 ze dne 23. 7. 2024). V odkazovaném řízení navrhovatel rovněž namítal nemožnost výpočtu kauce v případě, že podaná nabídka je pouze nabídkou na uzavření rámcové dohody, a nabídková cena je tak pouze maximální hranicí budoucí nabídkové ceny. V citovaném rozhodnutí o rozkladu bylo vysvětleno, že „[s]kutečnost, že reálný předmět plnění není u rámcových dohod znám, je podstatou institutu rámcové dohody“. Rozhodné pro možnost výpočtu kauce je pouze to, zda je v zadávací dokumentaci vyjádřen předpokládaný rozsah budoucího plnění natolik, že lze stanovit celkovou nabídkovou cenu, za kterou je navrhovatel připraven daný rozsah plnění poskytnout. Dále zde konstatuje, že „[f]akt, že tato předpokládaná cena je zároveň cenou maximální, která nemusí být ve výsledku dosažena, na věci nic nemění. Předpoklad, byť maximální, je zadavatelem jasně stanoven a byl v daném případě jednoznačně určitelný“. Obdobně se k aplikaci § 255 odst. 1 vyjadřují rozhodnutí o rozkladu č. j. R0113/2017/VZ-27144/2017/321/OMa ze dne 20. 9. 2017 či rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0026/2018/VZ-11745/2018/321/OMa ze dne 20. 4. 2018, případně lze též odkázat na rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0429/2021/VZ č. j. ÚOHS-00188/2022/500 ze dne 4. 1. 2022.
22. V tomto smyslu se vyjadřuje i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku z 31. 1. 2018, sp. zn. 5 As 247/2016-66: „[s]kutečnost, že se takto modelově vypočtená nabídková cena může (oproti okamžiku hodnocení, popř. posouzení nabídek) při následném plnění změnit, nemůže sama o sobě zpochybnit konkrétní výši nabídkové ceny pro účely hodnocení nabídek. Případné změny ceny během reálného plnění zakázky již nejsou z hlediska ZVZ relevantní.“ Ve stejném duchu ostatně judikují soudy konstantně: „To, že by po zadání veřejné zakázky byl skutečný rozsah jiný, je pro účely výpočtu kauce v přezkumném řízení zcela irelevantní. S ohledem na fázi zadávacího procesu, v jaké je typicky přezkum žalovaným realizován, tomu ani nemůže být jinak a vychází se z dokumentace zadavatele bez ohledu na to, zda se skutečný rozsah bude po zadání veřejné zakázky odlišovat“ (rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 21. 10. 2020, č. j. 30 Af 63/2018-93).
23. Navrhovatel namítá neaplikovatelnost ustanovení o výpočtu kauce u rámcových dohod také z důvodu, že u nich, dle jeho slov, „nikdo nemá nic jisté“. Tvrdí, že v situaci, kdy mu z případného úspěchu ve věci neplynou žádné bezprostřední ani vzdálené užitky v jakékoli potenciální výši, po něm nelze spravedlivě požadovat, aby vynaložil a současně riskoval na přezkum částku dovozenou Úřadem, tedy částku 5 257 485 Kč.
24. K tomu je nutno uvést, že i v případě, že nejde o zadávací řízení na rámcovou smlouvu, ale o zadávací řízení na veřejnou zakázku, ani tehdy nemá nikdy uchazeč o veřejnou zakázku jakožto navrhovatel při podání návrhu k Úřadu žádnou jistotu, že když v řízení před Úřadem uspěje (a domůže se např. zrušení rozhodnutí zadavatele o svém vyloučení), bude právě s ním smlouva na veřejnou zakázku uzavřena a bude mu uhrazena skutečná cena rovnající se ceně nabídkové. Navrhovatel nemá takovou jistotu nikdy a nelze tedy vyvozovat, že když je v šetřeném případě z povahy rámcové smlouvy jeho nejistota pravděpodobně větší než obvykle (neboť zde teprve musí dojít k uzavření rámcové dohody a v návaznosti na to k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku), tak že by neměl nést přiměřené riziko v podobě odpovídající kauce, byť to tak zákon pro tyto případy (bez ohledu na míru jistoty na budoucí zisk navrhovatele) předpovídá a vyžaduje.
25. Je sice pravdou, že v 255 odst. 1 zákona nejsou výslovně uvedeny rámcové dohody, ale je zcela zřejmé, že zákonodárce nezamýšlel celou oblast rámcových dohod vyloučit z aplikace pravidla pro výpočet kauce a plošně na ně aplikovat zbytkovou klauzuli o kauci ve výši 100 000 Kč, čímž by u velkého množství zadávacích řízení kauce vůbec nereflektovala hodnotu poptávaného plnění. Obsah právní normy však nelze dovozovat výlučně z použitých slov, ale vždy je třeba zkoumat jejich smysl a účel. Obdobně dle nálezu Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 574/15 ze dne 6. 5. 2015 platí následující: „Jazykový výklad tedy může v zásadě sloužit toliko k prvotnímu uchopení příslušné právní normy a k přiblížení se k jejímu obsahu, zpravidla avšak nikoliv k úplnému porozumění jeho smyslu a účelu; tu slouží řada dalších postupů, jako logický a systematický výklad, výklad e ratione legis atd.“. Jak bude rozvedeno dále, právě s ohledem na teleologický výklad Úřad i jeho předseda dovozují, že u rámcových dohod nelze plošně přistupovat k úhradě kauce v paušální výši.
26. Navrhovatel je naopak toho názoru, že způsob, kterým Úřad aplikuje § 255 odst. 1 zákona odporuje smyslu a účelu zákona. S tímto se předseda Úřadu odmítá ztotožnit z následujících důvodů.
27. Smyslem a účelem institutu kauce je zamezit obstrukčním podáním, jinými slovy vnést do řízení určité riziko pro navrhovatele, které má zamezit podávání nedůvodných návrhů k Úřadu, a to zejména z důvodu, aby Úřad nebyl zahlcen a měl kapacitu rozhodovat o důvodných návrzích. Současně kauce (ve správné výši odpovídající předpokládanému plnění) vyjadřuje kvalifikovaný zájem navrhovatele na upřednostnění jeho práv před právy zadavatele na uzavření smlouvy na zakázku a tím i jeho přesvědčení, že svůj návrh podává oprávněně, nikoliv za účelem uškodit ostatním účastníkům řízení (tím nemá být nijak naznačeno, že snad měl navrhovatel v tomto případě tyto negativní úmysly, to v žádném případě). Toto riziko přitom reflektuje, jakou má pro navrhovatele jeho účast v zadávacím řízení cenu. Ze znění § 255 odst. 1 zákona je možné dovodit, že aby kauce plnila svůj výše uvedený účel, musí být její výše proporcionální k plnění předmětu veřejné zakázky. I proto je kauce standardně (pokud odhlédneme od paušálních výjimek) stanovena jako 1 % z nabídkové ceny navrhovatele za celou dobu plnění veřejné zakázky, nebo za dobu prvních čtyř let tohoto plnění v případě smluv na dobu neurčitou. Jinými slovy, kauce má tedy představovat (k možnému budoucímu zisku navrhovatele) přiměřené riziko, které má navrhovatel nést, aby prokázal svůj vážný zájem na uzavření smlouvy se zadavatelem.
28. Ve stejném duchu smysl kauce chápe též Krajský soud v Brně, který v rozsudku č. j. 29 Af 17/2016-183 ze dne 29. 8. 2017 uvedl: „Smyslem kauce je zamezit nedůvodným či šikanózním návrhům na přezkoumání úkonů zadavatele a omezit množství nápadu žalovaného na významné případy. Kauce přitom představuje platební povinnost vytvářející přiměřené procesní riziko úspěšnosti návrhu“ (ačkoliv se zmíněný rozsudek kaucí zabývá z pohledu předchozí právní úpravy, zcela jistě jsou citované závěry aplikovatelné též na současný případ, jelikož institut kauce z hlediska jejího smyslu nedoznal oproti předchozí právní úpravě zásadních změn). V rozsudku č. j. 30 Af 63/2018 – 93 ze dne 21. 10. 2020 se Krajský soud v Brně vyjádřil: „kauce podle § 255 zákona o zadávání veřejných zakázek je přiměřeným procesním rizikem úspěšnosti návrhu a má zamezit nedůvodným či šikanózním návrhům na přezkoumání úkonů zadavatele. Za tím účelem je stanoven mechanismus výpočtu kauce tak, aby byla v určitém poměru k hodnotě přezkoumávané veřejné zakázky“.
29. Ostatně i navrhovatel v doplnění rozkladu cituje rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 12. 1. 2012, č. j. 62 Af 42/2010-131 a rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 4. 5. 2023, č. j. 62 Af 25/2022-119, obsahující obdobné závěry.
30. Přiměřeným rizikem, které měl navrhovatel přijmout, pokud se chtěl domoci toho, aby se jeho návrhem Úřad zabýval, mělo být zaplacení kauce ve výši vztažené k nabídkové ceně navrhovatele, neboť pouze taková kauce by svědčila o vážnosti jeho návrhu a byla by schopna vyvážit zájem veřejného zadavatele na dokončení zadávacího řízení a zadání potřebného plnění bez zbytečných průtahů.
31. V šetřeném případě však navrhovatel namísto toho, aby za účelem přezkumu jednání zadavatele složil kauci ve výši, kterou mu zákon ukládal a která by reflektovala, jakou má pro navrhovatele účast v zadávacím řízení (a potenciální možnost uzavřít rámcovou dohodu a následně získat veřejné zakázky) skutečně cenu, rozhodl se navrhovatel vyhnout přiměřenému procesnímu riziku spojenému s úspěšností jeho návrhu, a to účelovým tvrzením o nemožnosti určit nabídkovou cenu. S ohledem na teleologický výklad ustanovení § 255 odst. 1 zákona je tedy nutno konstatovat, že v nyní posuzovaném případě nebylo smyslu a účelu kauce učiněno zadost, když navrhovatel složil kauci v nižší hodnotě, než mu zákon ukládal, a tedy jím podstupované riziko (v podobě hrozby propadnutí kauce) neodpovídalo hodnotě, jakou má pro navrhovatele jeho účast v zadávacím řízení.
32. Ačkoli tedy lze tedy připustit, že u rámcových dohod může být dána větší nejistota co do přesnosti určení rozsahu budoucí plnění, nelze však takový předpoklad přijímat bez dalšího obecně a vyvozovat z něj nemožnost aplikovat ustanovení § 255 odst. 1 zákona, neboť takový výklad by směřoval proti samotnému smyslu institutu kauce. Ostatně zákon v § 255 odst. 1 pamatuje též na předběžnou nabídku, pro kterou také předpovídá (konkrétní) výpočet kauce. S obecným závěrem navrhovatele, že v případě rámcových dohod obecně z povahy věci nelze nikdy stanovit nabídkovou cenu relevantní pro účely výpočtu kauce, nelze rozhodně souhlasit. Rozhodné je, zda je v konkrétním případě dostatečně určen rozsah předpokládaného plnění, ze kterého se odvíjí nabídková cena, a tedy i výše kauce.
K údajné nepřiléhavosti rozhodnutí, na která Úřad v napadeném usnesení odkázal
33. Rovněž nelze souhlasit s tím, že v napadeném usnesení uvedená rozhodnutí neobstojí, neboť se dle navrhovatele zabývají „zcela jinými skutkovými okolnostmi“. Rozhodnutí S0196/2024/VZ a R0028/2018/VZ se dle navrhovatele evidentně týkala situací, kdy zadavatel měl jistě plnění poptat (nebyl znám toliko přesný rozsah), a smlouvy měly být uzavřeny s jedním dodavatelem; pokud se tedy vůbec jednalo o rámcové dohody v pravém slova smyslu (a nikoli např. o zadání veřejné zakázky v pravém slova smyslu, kde je plnění garantováno, nicméně jeho rozsah je vázán na rozsah poptání dle potřeb zadavatele).
34. Je nutno uvést, že na přiléhavosti uvedených rozhodnutí na nyní šetřený případ nic nemění, pokud byl v odkazovaném případě rozsah plnění dán přesněji, či zda uchazeči mohli počítat, že celé předpokládané plnění připadne jim s větší mírou jistoty (nebo snad byla jiná míra pravděpodobnosti, že se skutečná cena bude rovnat nebo blížit ceně nabídkové). Podstatou věci stále je, že na rámcové dohody lze aplikovat § 255 odst. 1 první věty zákona, pokud je nabídková cena pro účely výpočtu kauce určitelná.
K výpočtu kauce na základě modelového případu
35. Navrhovatel namítal nemožnost stanovení nabídkové ceny (a tedy i odpovídající kauce) především z povahy zadávacího řízení na uzavření rámcové dohody jako takového. Jak bylo však podrobně vysvětleno výše, samotný fakt, že jde o zadávací řízení na uzavření rámcové dohody, a nikoli přímo veřejné zakázky, aplikaci § 255 odst. 1 nevylučuje. K tomu by došlo pouze tehdy, pokud by nebylo možné určit nabídkovou cenu navrhovatele za celou dobu plnění (tedy pokud by došlo k naplnění hypotézy § 255 odst. 1 zákona věty první). Dále je tedy nutno (bez ohledu na povahu uzavírané smlouvy) se zabývat otázkou, zda bylo možno nabídkovou cenu v šetřeném případě určit.
36. Výpočtem nabídkové ceny se Úřad obsáhle zabýval v odůvodnění napadeného usnesení, přičemž podstatné závěry shrnul v bodu 31 napadeného usnesení. Z toho se podává, že zadavatel v celkovém soupisu prací (jež byl součástí zadávací dokumentace), požadoval, aby účastníci zadávacího řízení nejprve nacenili tři typové příklady a konkrétně stanovil četnost typových příkladů, přičemž celková cena za projektové práce a inženýrské činnosti v daném konkrétním pásmu stavebních nákladů byla pro tyto typové příklady započítána do souhrnné, tj. nabídkové ceny.
37. Stěžejní v nyní šetřeném případě je, že zadavatelem určený modelový příklad (vyjadřující předpokládaný rozsah plnění), jejž měli uchazeči nacenit, byl dostatečně konkrétní. Ačkoli někdy může dojít k situacím, že nabídková cena rozhodná pro výpočet kauce zahrnuje složité matematické modely, které mohou být matoucí, v šetřeném případě tomu tak nebylo, a navrhovateli tak nic nebránilo kauci vypočítat. K naplnění hypotézy § 255 odst. 1 věty třetí (tedy zbytkové klauzule o kauci ve výši 100 000 Kč) tedy nedošlo.
38. Uvedené lze opět podpořit rozhodovací praxí Úřadu, který stabilně rozhoduje ve smyslu, že „[v] situaci, kdy zadavatel uvede, že plnění bude poptáváno podle skutečných potřeb zadavatele na základě garantovaných jednotkových cen, a stanoví pro účely hodnocení modelový příklad rozsahu plnění, nelze mít za to, že celkovou nabídkovou cenu nelze zjistit. Modelový příklad totiž představuje odhad skutečného průběhu plnění, avšak z hlediska nabídkové ceny odhadem není, naopak jde o model pro navrhovatele z hlediska koncipování jeho nabídky závazný.“ (rozhodnutí Úřadu ze dne 7. 5. 2024, sp. zn. ÚOHS-S0296/2024, č. j. ÚOHS-18852/2024/500).
39. Pro úplnost lze uvést, že pokud by navrhovatel napadal postup zadavatele v rámci navazujícího řízení (v rámci tzv. minitendru), rozhodnou nabídkovou cenou pro účely výpočtu kauce by již byla nabídková cena nabídnutá v rámci konkrétního minitendru.
Shrnutí
40. Závěrem lze shrnout, že nelze vyloučit bez dalšího naplnění hypotézy § 255 odst. 1 věty první zákona na zadávací řízení pro zadávací řízení na uzavření rámcových dohod. Rozhodné je, zda v konkrétním případě je naplněna hypotéza této právní normy, a zda kauci lze vypočítat. Pokud by se aplikace tohoto ustanovení pro rámcové dohody plošně vyloučila, odporovalo by to smyslu a účelu zákonných ustanovení o kauci.
VI. Závěr
41. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, nebyly shledány důvody pro zrušení nebo změnu napadeného usnesení. Proto bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí o rozkladu.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. Ředitelství silnic a dálnic s. p., Na Pankráci 546/56, Nusle, 140 00 Praha 4
2. Mgr. Tadeusz Zientek, advokát, Stodolní 31, 702 00 Ostrava
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy